منظور از ظهر نویسی انتقال حق دارنده سند تجاری به غیر است ماده ۲۴۵ قانون تجارت اگرچه قانون تجارت ظهرنویسی به جهت وکالت در وصول ماده ۲۴۷ قانون تجارت را نیز یکی از انواع ظهرنویسی دانسته اما این نوع ظهرنویسی در کنار ظهرنویسی برای انتقال مطرح شده است .
در حقیقت اولین منظور از ظهر نویسی انتقال حقوق بوده و ماده ۲۴۷ قانون تجارت نیز اصل را بر انتقال برات از طریق ظهرنویسی قرار داده است مگر آنکه خلاف این اصل با قرائن خارجی به اثبات برسد و بدیهی‌ترین حقی که دارنده سند تجاری از آن برخوردار است طلبی است که از صادرکننده داشته و همین طلب مبنای صدور سند تجاری بوده است بر این اساس انتقال حق از طریق ظهرنویسی می تواند معنای انتقال طلب را داشته باشد با این حال نظر به ویژگیهای اسناد تجاری و حقوق خاصی که به موجب قانون برای دارنده سند قابل تصور است، لذا واگذاری برات ، سفته و چک معنای بیشتر از یک انتقال طلب ساده دارد.
برای مثال حق مراجعه دارنده به کلیه متعهد این سند تجاری به صورت تضامنی ماده ۲۴۹ قانون تجارت برخورداری از حقوق تامین خواسته بدون پرداخت خسارت احتمالی ماده ۲۹۲ قانون تجارت و همچنین ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی و بهره مندی از حق مراجعه دارنده برات و سفته به دیگر متعهد این دو سند تجاری در صورت ورشکسته شدن صادرکننده و محال علیه ماده ۴۲۲ قانون تجارت از جمله حقوقی است که می‌تواند با انتقال از طریق ظهرنویسی به دارنده جدید انتقال یابد.
همان گونه که بعضی از نویسندگان حقوق تجارت همچون دکتر ستوده تهرانی به درستی ظهرنویسی را انتقال سند نام نهاده اند می بایست واگذاری سند تجاری را واگذاری تمام حقوق مندرج در این گونه اسناد به حساب آورد از سوی دیگر ظهرنویسی بی‌گمان نوعی قرارداد است توافقی شکل گرفته میان ظهرنویس منتقل الیه که می‌توان آن را در زمره قراردادهای نامعین ماده ۱۰ قانون مدنی قرار داد بدیهی است برای تکمیل این قرارداد شرایط تحقق ای ماده ۱۹۰ قانون مدنی می‌بایست مراعات شود این نظر موافق قانونی دارد.
اما در حقوق فرانسه گرایش به این عقیده ظهرنویسی نوعی حواله بر فرد بری الذمه می باشد ابراز شده است یعنی ظهرنویسی حواله جدیدی است که بر اساس آن ظهرنویس محیل جدید، انتقال گیرنده محتال و براتگیر همان محال علیه باشد تحلیل یاد شده نمی تواند در حقوق کشور ما مورد پذیرش قرار گیرد زیرا حواله عقدی است که میان محیل و محال علیه واقع شده و رضای محتال نیز در آن شرط استفاده ماده ۷۲۵ قانون مدنی
و چون موافقت محال علیه قبل از انجام ظهرنویسی اخذ شده و توالی میان ایجاب ظهرنویس و قبول محال علیه وجود ندارد لذا وجود یک عقد آنگونه که فرانسوی ها اعتقاد داشتند در حقوق ما جایگاهی درخور ندارد به علاوه ظهرنویسی امری فراتر از عقد حواله است زیرا وجود مسئولیت تضامنی براتکش و براتگیر در مقابل دارنده برات با مدلول ماده۷۳۰ قانون مدنی که به برائت ذمه محیل پس از وقوع آن در حواله نظر داده در تضاد می باشد.
در پرونده دادگاه شما وکیل کیفری اصفهان و بهترین وکیل اصفهان از نظر مردم همگام شما خواهد بود
ظهرنویسی متضمن انتقال محل برات می باشد در واقع انتقال طلب حاصل از برات با انتقال محل آن یکسان نیست آشنایی با این گزاره نیازمند توضیح درباره محل در برات است. محل که در حقوق کشورهای اروپایی و به خصوص فرانسه مورد توجه بوده در ابتدا مبلغی پول که محیل به محال علیه داده تا آن مبلغ به دارنده سند رسانیده شود تعریف می شد .
بر این مبنا چون فلسفه صدور برات انتقال وجوهی از مکانی به مکان دیگر بود لذا ضرورت داشت که محیل محل برات را در نزد محال علیه به صورت موجود داشته باشد اما این تعبیر از محل دچار دگرگونی شد مفهوم کسب اعتبار در صدور برات باعث شد تا دیگر برات به عنوان وسیله ای جهت پرداخت به حساب نیامده بلکه قصد اخذ مهلت در فاصله بین صدور تا سررسید مدنظر قرار گیرد.و به این ترتیب زمانی می‌توان برات را دارای محل دانست که در موعد آن محال علیه مبلغی معادل مبلغ مندرج در برات به صادرکننده مدیون باشد با تحول مفهوم محل می‌توان آن را اعتبار یا موجودی نقدی معادل وجه برات نزد محال علیه تعبیر نمود.
شکل ظهرنویسی
صورت ظهرنویسی نیز از انتقال طلب ساده تمایز است .دلیل این امر را باید در خصایص اسناد تجاری یافت می‌دانیم که انتقال طلب را مانند اغلب صور قراردادی می توان قراردادی رضایی قلمداد نمود که در آن پیدایش عقد منوط به شکل خاصی نمی‌باشد و آنچه در آن اهمیت دارد ابراز اراده است اما در ظهرنویسی انتقال سند مطرح است و چون پیکره سند کلیه حقوق متصور را در خود جای داده لذا گردش آزاد و عاری از هرگونه تشریفات نیز باید در خود سند نمودار گردد.
بدین شکل ابراز اراده غیر مکتوب یا خارج از کالبد سند نمی‌تواند خصیصه پیش‌گفته اسناد تجاری را تامین نماید بدین لحاظ ظهرنویسی باید در خود سند انجام شود و همانطور که گفتند اگر ظهرنویسی خارج از برات صورت گیرد در حکم انتقال طلب بوده و کسی که برات و منتقل شده است نمی‌تواند انتقال دهنده را مسئول عدم پرداخت مبلغ آن بداند.
شرایط شکلی ضروری ظهرنویسی
ضرورت امضا
آنگونه که ماده ۲۴۶ قانون تجارت و گفتار وکیل دعاوی تجاری و حقوقی اصفهان بیان داشته ظهرنویسی تنها با صدور امضا ممکن است و مهر نمودن کافی به مقصود نمی باشد البته این نظر مخالفانی نیز دارد به عقیده دسته اخیر چون برات می تواند با مهر صدور یابد ،لذا ظهرنویسی با مهر هم فاقد ایراد است دکتر فخاری عقیده اخیر از نقطه‌نظر منطق حقوقی صحیح است لیکن چون مقنن در مورد اسناد تجاری به شدت تابع شکل میباشد و فقدان هر یک از شرایط تحققی در فقرات ۲ تا ۸ ماده ۲۲۳ قانون تجارت را به منزله از میان رفتن ویژگی سند تجاری دانسته ماده ۲۲۶ قانون تجارت لذا نظر نخستین از وجاهت بیشتری برخوردار است.
عدم لزوم تعیین منتقل الیه
ماده ۲۴۱ قانون تجارت تعیین منتقل الیه ظهرنویسی را امری اختیاری محسوب داشته است در این صورت ممکن است ظهر نویس با امضای سفید پشت سند و بدون آنکه نام انتقال گیرنده را قید نمایند ظهرنویسی به صورت حامل را صورت دهد در چنین سندی دیگر نیاز به امضای دیگر در انتقالات بعدی نبوده و در واقع این سند تبدیل به یک سند در وجه حامل شده که با قبض و اقباض انتقال داده می‌شود.
عدم لزوم قید تاریخ
درج تاریخ در ظهرنویسی فواید عام و خاصی دارد فایده عام آن را می توان در تشخیص اهلیت ظهرنویس به هنگام ظهر نویسی جستجو کرد همچنین موضوع فقدان صلاحیت بازرگان متوقف و ورشکسته در انجام ظهرنویسی مواد ۴۲۳ و ۴۱۸ قانون تجارت می تواند به بطلان چنین عمل حقوقی منجر شود و درج تاریخ در این میان به لحاظ تشخیص اثر بخش است .دکتر ربیعا اسکینی
همچنین فایده خاصی که می‌توان به آن اشاره داشت موضوع مراجعه هر دارنده به ایادی ماقبل و هر ظهرنویس جدید پیش از خود است ماده ۲۴۹ قانون تجارت روشن است که اگر هر ظهر نویس در هنگام امضاء تاریخ را نیز درج نماید اولاً زنجیره ظهرنویسی که در تشخیص دارنده قانونی سند نقش مهمی ایفا می نماید قابل تشخیص است و از سوی دیگر مراجعه هر متعهد به شخص پیش از خود ممکن خواهد شد.
ضرورت ظهر نویسی در پشت سند
این سوال که آیا ظهرنویسی حتماً باید در پشت سند صورت گیرد با پاسخ‌های متفاوتی مواجه شده است .بعضی از نویسندگان قدیمی حقوق تجارت ایران ضرورت ظهر نویسی در پشت سند را متذکر شده اند دکتر اعظمی زنگنه به نقل از ربیعا اسکینی لیکن بعضی دیگر ظهر نویسی را یک عمل حقوقی و انجام آن در متن یا ظهر سند را بی تفاوت دانستند وقوع ظهرنویسی در روی سند را نیز ممکن شمرده اند نظر اخیر را باید صائب دانست .زیرا استعمال معمول و اغلب ظهرنویسی در پشت سند نمی تواند سبب بی‌اعتبار شدن انجام ظهرنویسی در متن سند باشد گرچه که امکان دارد ظهرنویسی در روی سند باعث ایجاد شک در ماهیت امضای صورت گرفته شود.
علیرضا شیشه گر وکیل آنلاین اصفهان
ضمانت
عقد ضمان به معنای اخص تعهد به مالی است که در ذمه دیگری قرار دارد (دکتر حسن امامی )این تعریفی است که از فقه امامیه گرفته شده و با ماده ۶۸۴ قانون مدنی منطبق است اثر عقد ضمان مبتنی بر نقل ذمه بدهکار اصلی به ذمه ضامن است و این عقید در نزد گروه بزرگی از فقهای امامیه مورد پذیرش قرار گرفته است .دلایل پیروان این نظر را علاوه بر دلایل نقلی که متکی بر تعدادی روایات مقبول نزد امامیه است دلایل عقلی و حتی لغوی تشکیل داده در میان بعضی از فقیهان متاخر در مقام مناقشه به ادله استنادی مشهور فقها برآمده و دلایل مورد اتکای ایشان در قبول نظریه نقل زمان را مورد خدشه قرار داده‌اند.
بعضی از اساتید حقوق نیز نقل ذمه در عقد ضمان را خلاف قاعده دانسته اند به باور این عده روایاتی که تاسیس قضایی عقد ضمان بر آن بنا شده راجع به زمان از میت است و دلیلی دایر بر استخراج نظر مشهور از آن روایات وجود ندارد همچنین عرف مسلم بیانگر وثیقه بودن عقد ضمان بوده و شارع اسلام در صدد تغییر این عرف نبوده است.(دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)
ضمانت در قانون تجارت
تعریفی از ضمانت در قانون تجارت وجود ندارد در این باره نمی‌توان خرده‌ای بر تدوین کنندگان این قانون گرفت زیرا قانون مدنی در مبحث عقد ضمان به شناسایی این اصطلاح حقوقی و شرایط ایجاد و صحت روابط اطراف این عقد پرداخته است آنگونه که بیان شد اثر عقد ضمان در قانون مدنی انتقال ذمه مضمون عنه به ضامن است ماده ۶۹۸ قانون مدنی زیرا این عقیده‌ای است که در نزد فقهای امامیه پذیرفته شده و بن مایه اختلاف با نظریه ضم ذمه است که در فقه عامه مورد اتفاق است.(ابن ابی قدامه)
قانون تجارت امکان ضمانت از نوع تضامنی را در مواد ۴۰۲ و ۴۰۳ آن قانون پیش‌بینی کرده است معنی این سخنان نیست که میان قانون مدنی و قانون تجارت در این مقوله اختلاف مبنایی وجود دارد زیرا آن گونه که مدلول ماده ۴۰۳ مقرر داشته و برقراری رابطه تضامنی میان طلبکار با مدیون و ضامن او تنها در صورتی قابل تحقق است که قانون اجازه دهد و یا قرارداد مقرر نموده باشد. از این رو در فقدان قانون یا قرارداد نتیجه ضمان زوال ذمه مضمون عنه و اشتغال ذمه ضامن خواهد بود ،عدم تضامن یا خلاف اصل بودن مسئولیت تضامنی اثر منطقی تلاقی مقررات قانون مدنی و قانون تجارت در مقوله ضمانت است.
قانون تجارت مسئولیت تضامنی را به صورت طولی و عرضی معرفی نموده است یعنی چون ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدوا به مدیون اصلی رجوع کرده شاهد تضامن طولی هستیم که در ماده ۲۴۹ قانون تجارت آمده و در این نوع مسئولیت مراجعه ابتدایی طلبکار به مدیون اصلی و سپس به ضامن مدیون مطرح است.
پذیرش مسئولیت تضامنی عرضی هم از سوی قانون تجارت ایران در ماده ۴۰۳ بیان شده است زیرا وقتی طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعا رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید تضامن از نوع عرضی معرفی گردیده است
مسئولیت ضامن در اسناد تجاری هم از نوع تضامن ارزی است قسمت اخیر ماده ۲۴۹ قانون تجارت که مقرر می دارد ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویسی را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است بنابراین دارنده سند می‌تواند همزمان به ضامن و مضمون عنه مراجعه نماید. و شرط مسئولیت ضامن مراجعه نخست به مضمون عنه نخواهد بود و از لحاظ میزان مسئولیت ضامن در اسناد تجاری می‌توان به یکسان بودن مسئولیت ضامن و مضمون و ان اشاره نمود به این جهت اگر ضامن مجبور به پرداخت مبلغ برات گردد دارای کلیه حقوقی خواهد بود که مضمون عنه دارا می باشد.
شکل ضمانت
در این مورد نیز قانون تجارت بیانی ندارد به هر حال چون شکل گرایی حاکم بر اسناد تجاری اجازه ضمانت به صورت غیر مکتوب یا خارج از سند را نمی‌دهد بنابراین ضامن می بایست اراده خود را به طریقی در ورقه نمایان سازد به نظر بعضی از اساتید ضمانت هنگامی معتبر است که به امضای ضامن رسیده باشد و مهر نمی‌تواند نقش امضا را ایفا نماید دکتر ربیعا اسکینی این عقیده صائب نیست زیرا برخلاف ظهرنویسی که مقنن امضا را برای تحقق ظهرنویسی لازم شمرده در ضمانت سکوت قانونگذار صحت ضمانت در صورت مهر نمودن یا انگشت زدن از سوی ضامن را منطقی مینماید.
شباهت های میان ظهرنویسی و ضمانت
با دقت در مواد ۲۴۵ الی ۲۴۹ قانون تجارت مشابهت هایی میان این دو نهاد قانونی را در میابیم اگرچه که قانون تجارت ایران در تشریح این دو نهاد حقوقی به اختصار بیاناتی داشته
۱. مسئولیت تضامنی با دیگر متعهدان اسناد تجاری
دیدیم که مسئولیت تضامنی امری استثنایی است و تنها قانون یا قرارداد به تحقق آن حکم می‌کند از این رو نص ماده ۲۴۹ در صدر و ذیل به وجود مسئولیت تضامنی ظهرنویس و ضامن یا دیگر متعهدان سند تجاری دلالت می نماید.
الف .عدم مسئولیت نهایی
ظهرنویس و ضامن از جمله مسئولان پرداخت مبلغ اسناد تجاری هستند با این حال نباید آنها را بدهکار نهایی برات سفته و چک به حساب آورد زیرا بدهکار واقعی در برات محال علیهی است که نسبت به قبول برات اقدام کرده به این خاطر بعضی از نویسندگان حقوق تجارت به درستی مسئولیت براتگیر را اصلی معرفی کرده اند در سفته و چک نیز این صادر کننده است که مسئول نهایی پرداخت تلقی می‌شود زیرا او مبادرت به ایجاد سند تجاری نموده و در صورت عدم پرداخت دارنده در هر حال می تواند به او مراجعه کند به هر حال چنانچه ضامن و یا ظهرنویس مجبور به پرداخت مبلغ سند تجاری شوند به دلیل آن که مسئولیت اصلی پرداخت بر عهده آن نمی باشد همچون دارنده جدید می‌توانند به دیگر مسئولین مطابق مفاد ماده ۲۴۹ قانون تجارت مراجعه کنند.
ب .پذیرفته نشدن دعوی اعسار
ماده ۲۶۹ قانون تجارت محاکم را از دادن مهلت برای پرداخت برات بدون رضایت دارنده آن برحذر داشته است این ممنوعیت قانون بر خلاف مفاد ماده ۲۷۷ قانون مدنی است که دادگاه ها را با توجه به وضعیت مدیون در اعطای مهلت عادله آزاد گذارده است به این ترتیب بر خلاف قاعده کلی مزبور و قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ در خصوص برات و سفته هیچ یک از متعهدان این دو سند تجاری و از جمله ظهرنویس و ضامن اصولا نبایستی بتوانند تقاضای تقسیط پرداخت اعسار را بنمایند از آنجا که قانون تجارت در این مقام قانون خاص محسوب می‌شود مقررات عام اعسار را مورد تخصیص قرار داده است.لکن رویه عملی دادگاهها و محاکم ایران غیر از نص نوشته در این باب است .
۲. اعلام اراده در خود سند
هم ظهرنویسی و هم ضمانت از طریق اعلام اراده انشایی در سند تجاری به وقوع می‌پیوندد یعنی چون سند تجاری وصف تجریدی دارد و از روابط مبنایی خود گسسته و ماهیت خود را در شکل و قالب سند نمودار می سازد به همین خاطر ظهرنویسی و ضمانت در خارج از سند تجاری اعتبار خاص خود را نخواهد داشت به بیان دیگر اگر اراده انشایی خارج از سند به منصه ظهور رسد تاثیری در روابط موجود میان متعهدین و دارنده نخواهد داشت و تنها تداعی انتقال طلب مدنی و ضمانت از نوع نقل ذمه را می نماید پیروان این نظر گروه بزرگی از نویسندگان حقوق تجارت را تشکیل می‌دهند و مخالفی با آن نیافته ایم.
تفاوت‌های میان ظهرنویسی و ضمانت
اختلاف در موضوع
به طور خلاصه می توان گفت ظهرنویسی وسیله ای برای انتقال طلب بوده و هست و هدف از ساز و کار آن انتقال حقوق دارنده سند تجاری در ساده ترین شیوه ممکن می باشد به همین خاطر منظور از ظهر نویس شخصی است که در دوره ای ولوکوتاه سند تجاری را در دست داشته و صاحب آن به شمار می آمده است .
در واقع هیچ گاه نمی توان از ظهر نویس سخن گفت مگر آنکه وی را قبلاً دارنده سند به شمار آوریم زیرا کسی که ظهرنویسی می نماید حق موجود خود را انتقال داده و وجود حق دلالت بر آن دارد که ظهر نویس در برهه‌ای از زمان در موقعیت دارنده سند قرار داشته است البته ظهرنویسی یک انتقال طلب ساده نیست و واگذاری برات با واگذاری حقوق توأم است به طوری که ظهرنویس ضامن پرداخت وجه سند تجاری از سوی دیگر متعهدین سند محال علیه یا صادر کننده خواهد بود به هر حال گرچه ظهرنویس به صراحت ماده ۲۴۹ قانون تجارت یکی از مسئولان پرداخت سند تجاری است اما مسئولیت او به سبب انتقال حقوق براتی حاصل آمده است.
این در حالی است که ضامن عموماً شخص ثالثی است که به نفع یکی از مسئولان برات دخالت کرده و تعهدی را به عهده می‌گیرد این اقدام باعث می‌شود که دارنده سند تجاری از اطمینان بیشتری نسبت به پرداخت سند برخوردار شود و چون مسئولیت میان ضامن و مضمون عنه تضامنی عرضی است لذا حق مراجعه تومان به هر دو او را در موقعیت مناسبی قرار می‌دهد و با وجود این ضامن در غالب موارد دارنده سند نیست و شخصی است که خارج از حوزه مسئولان سند تجاری برای خود مسئولیت ایجاد نموده است.
این تفاوت بارز ظهرنویس و ضامن را نمی توان به آسانی نادیده گرفت و در حقیقت وجه مهمی از اختلاف میان این دو نهاد تجاری ناظر به این موضوع است، این که گفته شد ضامن در غالب موارد شخص خارجی است به آن دلیل است که ضمان ممکن است به وسیله هر شخصی حتی یکی از امضاکنندگان برات به عمل آید. فایده ای که از ضمانت مسئولان سند تجاری حاصل می آید را می‌توان در حوزه‌های مختلف مسئولیت آنها جستجو کرد یعنی همان گونه که توضیح داده شد ممکن است مسئولیت امضا کننده سند به جهتی ضایع شود اما به سبب آنکه این شخص عنوان ضامن را نیز دارد مسئولیت نامبرده از این لحاظ برقرار بماند.
مدرسه حقوق : جناب آقای علی رادان جبلی