در قانون مدنی به پیروی از کتب فقهی بحث راجع به اشاعه در قرارداد شرکت آورده شده چرا که در فقه راجع به اینکه شرکت یکی از عقود است تردید وجود دارد عده ای از فقها شرکت را یک عقد محسوب نمی کنند بلکه نوعی اشاعه در نظر می‌گیرند و این تناقض در قانون مدنی ما نیز رسوخ پیدا کرده و از طرفی شرکت را در زمره عقود معین آورده و از طرفی مقررات اشاعه را در باب شرکت آورده اند. قانون مدنی فرانسه که در سال ۱۸۰۴ به تصویب رسیده در این باره مقررات اشاعه را دربخش اسباب تملک و انبار و مالکیت آورده که منطقی تر به نظر می رسد.
اشاعه حالت ای استثنایی در مالکیت است و بیشترین عامل اشاعه نیز ارث می باشد، که پیامد فوت فرد است. از اشاعه در پی ارث پدیده‌ای است که مالکیت مفروض را که اصل است به مالکیت مشاع تبدیل میکند در تعریف اشاعه گفته‌اند: حالتی است که هر ذره ای از ذرات مال در مالکیت همه مالکین قرار می‌گیرد . پس اشاعه وضعیت استثنایی در مالکیت است پیامد اشاعه آن است که هیچ یک از مالکین به تنهایی حق تصرف در مال مشاع را ندارند در حالیکه تصرف مهمترین امتیاز مالکیت است ماده ۳۵ قانون مدنی. اما در مال مشاع این قاعده برعکس است و هیچ یک از مالکین حق تصرف ندارد مگر با اذن شرکای دیگر چرا که هر تصرفی در هر بخشی از ملک مشاع تصرف در مال غیر محسوب می گردد.
در موازین فقهی دو ایراد بر مال مشاع وارد است اول اینکه اشاعه عیب مال است یعنی در مالی که مالک حق تصرف در آن نداشته باشد عیبی نهفته و دوم اینکه گفته شده اشاعه ضرر نیز محسوب می‌شود بدین ،مضمون که قیمت مال مفروز از زمانی که همان مال مشاع باشد به مراتب بیشتر است.
اگر مال مشاع بود و ثالثی همه یا بخشی از آن را تصرف کرد هر یک از مالکین حق طرح دعوای خلع ید را دارد و نیازی به اجتماع مالکین برای امکان طرح دعوا نیست چراکه ثالث در هر بخشی از مال مشاع تصرف کند تصرف در مال هر یک از شرکا محسوب می شود حال اگر یکی از مالکین مال مشاع کل ملک را تصرف کند و امکان بهره‌برداری را از شریک یا شرکای دیگر سلب کند در این مورد شخص از جهتی مالک و از جهتی غاصب است قانون مدنی در باب غصب در مواد ۳۰۸ و ۳۱۱ در عمومات مربوط به غصب که سخن از خلع ید به میان آورده درباره خلع ید از ملک مشاع سکوت کرده.برای احقاق حقوق خود با بررسی بیوگرافی وکیل پایه یک دادگستری اصفهان وکیل خوب در امور کیفری و حقوقی در اصفهان همراه شوید .
از طرفی ماده ۵۸۲ قانون مدنی تنها سخن از ضمان و مسئولیت به میان آورده است اما بحثی از خلع ید نمی کند به نظر می رسد این سکوت تعمدی باشد چرا که اگر شریک متضرر دعوای خلع ید مطرح کند اگر دادگاه بخواهد به عمومات غصب عمل کند تالی فاسد در پی دارد، و آن این است که شریکی که متصرف مال است در هر صورت مالک است و از مالک نمی‌توان خلع ید کرد چرا که احترام به مالکیت حق مطلق است و این قاعده بنیادین است که تحت هیچ شرایطی نباید از مالک سلب تصرف شود .حال در این وضعیت دوگانه که شخص هم مالک است و هم فاسد اگر خلع ید صورت پذیرد حق مالکیت که قاعده بنیادین است مورد تجاوز قرار می‌گیرد پس به همین دلیل بوده که قانون مدنی در زمان تدوین هیچ راه حلی برای خلع ید پیش بینی نکرده و ماده ۵۸۲ قانون مدنی تنها سخن از ضمان و مسئولیت به میان آورده است.
در قانون اجرای احکام مدنی در سال ۱۳۵۶ در ماده ۴۳ تصویب شده که پاره‌ای دادگاهها به استناد آن حکم خلع ید از مال مشاع صادر میکند این ماده می گوید در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع قسمتی از ملک صادر می‌شود از تمام ملک خلع ید می گردد ولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول املاک مشاعی است ،بدین معنی که در مرحله اجرا از کل ملک خلع ید می گردد ولی ملک به هیچ یک از مالکین تسلیم نمی‌شود و تصرف باید با رضایت تمام مالکین صورت پذیرد سوال این است که آیا این ماده می‌تواند مستند دادگاهها در صدور حکم خلع ید از مال مشاع قرار گیرد ؟
جواب این چنین است اولاً این ماده الزام قانونی برای دادگاه به وجود نیاورده چراکه این ماده در قانون مدنی نیامده بلکه در قانون اجرای احکام مدنی می باشد دوما این ماده به مراجع قضایی تنها اختیار داده اما دادگاه ها را ملزم نکرده و به نظر می رسد هیچ یک از مراجع قضایی مجاز نیستند نسبت به ملک مشاع حکم خلع ید صادر کنند چرا که از مالک نمی‌توان خلع ید کرد و ثالثاً پیش از آنکه این ماده در اجرای احکام مدنی بیاید رویه قضایی چنین بود که دادگاه ها اینگونه دعاوی را به روشی رد می‌کردند و طرفین را ارشاد می‌نمودند که دعوای افراز طرح کنند و اگر ملک قابل افراز میباشد تقسیم گردد و سپس در آن بخشی که مفروز شده دعوای خلع طرح شود و اگر قابل افراز نیست ،فروخته شده و ثمن آن را به نسبت بین مالکین مال تقسیم کنند بنابراین چون راه‌حل سابق وجود دارد مطالبه اجرت المثل و غرامت هم وجود دارد.
اما پیامدهای صدور احکام خلع ید از ملک مشاع چیست؟ اول اینکه ملک بلا استفاده باقی می‌ماند مثلاً آپارتمانها یا مغازه وقتی خلع ید گردد باید تعطیل شود چون معمولاً شرکا راضی نمی شوند ،یا زمین کشاورزی یا باغی بلاتکلیف می‌ماند و حتی آبیاری آن با مشکل مواجه می‌شود پس هم به ضرر شرکا و هم به ضرر جامعه است دوم اینکه از لحاظی خلاف ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی می باشد چرا که در هر دعوا خواهان در طرح دعوا باید ذینفع باشد یعنی نفع معقولی در دعوا داشته باشد اما خواهان خلع ید نفع معقولی در این امر نخواهد داشت چرا که ملک بلاتکلیف می‌ماند .
نکته قابل توجه به اصلاحات ماده ۸۱۵ قانون مدنی فرانسه است که درباره اشاعه در تقسیم در ۳۱ دسامبر ۱۹۷۶ تا ۲۰۰۵ صورت گرفت و ۱۵ بند به این ماده الحاق شده بر اساس این قانون امکان خلع ید توسط هیچ دادگاهی وجود ندارد و تنها حقی که به شریکی که سبق تصرف داشته است می دهد این است که می‌تواند از شریک خود مطالبه غرامت کند پس این عامل بازدارنده می‌شود که شریک تسلیم شده و فرصت تصرف را به شرکای دیگر بدهد این همان مطلبی است که در ماده ۵۹۸ قانون مدنی ایران هم آمده یعنی خلع ید از مال مشاع تجویز نگردیده است .
مورد دیگر راجع به تصرف عدوانی در مورد مال مشاع است، تصرف عدوانی مبحثی جدایی از مالکیت بوده و ممکن است کسی مال مالکی را به تصرف عدوانی متصرف شود، و این اختصاص به مالکیت ندارد، به عنوان مثال ممکن است چند نفر مستاجر ملکی باشند و فردی متصرف عدوانی شود اینجا قانون تصرف عدوانی از قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۱۸ را داشته‌ایم که اصلاحیه آن در سال ۱۳۵۲ به تصویب رسید و وارد قانون آیین دادرسی موجود مصوب ۱۳۷۹ گردید. در تصرف عدوانی حکم به اعاده تصرف می شود یعنی متصرف ذیحق وارد ملک می‌گردد حال اگر یکی از شرکا مثلاً مستاجر مغازه استیجاری دیگری را اخراج کند ماده ۶ قانون تصرف عدوانی این را در حکم تصرف عدوانی دانسته است به عبارتی دادگاه باید حکم به اعاده تصرف بدهد چرا که اینجا بحث مالکیت مطرح نمی باشد.
با بررسی نوآوری هایی که در قانون مدنی فرانسه انجام شده به این امر می پردازیم، مهمترین سبب اشاعه ارث است که موجب انتقال قهری میباشد قانونگذار فرانسه تحول بنیادین در قوانین ارث پیش‌بینی کرده چرا که اشاعه در این زمینه عامل گرفتاری زیادی شده بود اولین راه حل در سال ۱۹۳۸ ارائه شد درباره اراضی کشاورزی روستاها مصوب شد که با فوت مالک ماترک او به جهت جلوگیری از خرد و تجزیه شدن اراضی و جلوگیری از آسیب به تولید ملی به وراث منتقل نمی‌شود و تنها به یکی از ورثه که در امر کشاورزی تخصص داشته و با مورث همکاری می‌کرده ،منتقل گردد وارث مکلف است طبق ترتیبات تفصیلی مقرر شده قیمت و بهای سهم الارث دیگران را به آنها بپردازد و سپس طی سال‌های ۱۹۶۱ و ۱۹۷۰ شمول این قانون توسعه یافت و علاوه بر زمین های کشاورزی در مناطق دیگر غیر از روستاها واحدهای بازرگانی دفاتر تجاری پاساژها واحدهای مسکونی واحدهای حرفه ای و حتی اموال منقولی که در کشاورزی و صنعت مورد بهره‌برداری قرار می‌گیرد را نیز شامل شد
اکنون با مرور ماده ۸۱۵ قانون مدنی فرانسه رویه کشورهای پیشرفته را در خصوص اداره مال مشاع بررسی بیشتری می‌کنیم
بند ۱. امضای قرارداد از سوی مالکان مشاع برای مدت معین در چگونگی بهره برداری از سهم مشاع الزام آور می باشد قرارداد عدم تقسیم بدین معنی که شخصی فوت میکند آپارتمان و دو فرزند دارد این دو اگر قراردادی بنویسند که ده سال هر کدام از یک آپارتمان استفاده کنند این قرارداد الزام آور و نافذ است در حالی که طبق قانون ایران و در نظر بعضی از قضات چنین قراردادی لازم الاجرا نیست و هر زمان می شود آن را بر هم زد.
بند ۲. هر مالک مشاعی می‌تواند اقدامات لازم را برای حفظ و نگهداری مال مشاع انجام دهد. اما طبق مقررات ایران هر تصرفی و برای نگهداری بدون هماهنگی با سایر مالکین مشاعی ممنوع می باشد.بند۳. مالکینی که حداقل دو سوم مال مشاع را در مالکیت خود دارند مجازند قرارداد اجاره ای درباره کل ملک منعقد کنند و تنها باید به شریکهای دیگر اطلاع دهند و سهم آنان را از اجاره‌بها بپردازند در حالی که طبق قوانین ما اگر کسی مالک حتی پنج ششم ملک هم باشد چنین حقی برای انعقاد اجاره نامه را ندارد.
بند۴. اگر یکی از مالکان ملک مشاع در وضعیتی باشد که نتواند اراده خود را ابراز کند مثلاً در خارج از کشور یا در دسترس نباشد و یا دچار آلزایمر شود مالک دیگر می‌تواند با اذن دادگاه به طور کلی یا برای پاره‌ای امور ویژه نمایندگی آن شریک را به عهده بگیرد. بند ۵. شریک ممکن است از سوی دادگاه مجاز شناخته شود که یک عمل حقوقی را در باره مال مشاع انجام دهد که در اصل نیازمند رضایت شریک دیگر است البته در صورتی که خودداری این شریک در دادن رضایت منافع عمومی مالکان مشاع را به خطر اندازد. بند ۶. رئیس دادگاه شهرستان می تواند همه گونه اقدامات فوری را در جهت منافع عمومی مالکان مشاع تجویز کند و نیز می تواند به یکی از مالکان مشاع اجازه دریافت طلب مال مشاع را از بدهکار برای صرف در مصارف فوری بدهد و نیز این امکان را دارد که یکی از شرکا را به عنوان مدیر برگزیند و در صورت لزوم از او ضامن بگیرد.
بند ۷. هرکس درآمدی از مال مشاع کسب کند یا هزینه پرداخت کند باید حساب آن را در اختیار مالکان دیگر قرار بدهد و هریک از مالکان مشاع نیز می‌تواند مال را جهت هدف و مقصود مال مشاع و در چارچوبی که سازگار با حقوق دیگر مالکان است و اسنادی که درباره اشاعه میان آن امضا شده به کار گیرد.
مدرسه حقوق : جناب آقای سید محمود کاشانی