مطالب حقوقی

مبایعه نامه و قولنامه
 
مبایعه نامه
مبایعه نامه قراردادی است که طی آن بیع انجام شده است.
بیع به قراردادی اطلاق می شود که طبق آن مالی به دیگری فروخته می شود.
در نتیجه عرفا قرارداد مکتوبی که بین طرفین (فروشنده و خریدار یا بایع و مشتری) تنظیم می گردد و بر اساس آن مالی در مقابل دریافت عوض یا بهاء یا قیمت فروخته می شود، مبایعه نامه به شمار می رود.
این اصطلاح به صورت بیع نامه نیز به کار می رود و مفهوم آن تفاوتی با مبایعه نامه ندارد.
 
قولنامه
گاهی افراد قصد خريد يا فروش مالی را دارند، ولی مقدمات آن فراهم نيست، مثلا خريدار پول کافی ندارد و يا فروشنده بايد نسبت به مفاصا (تصفيه) حساب های شهرداری و دارایی و غيره اقدام نمايد در اين حالت طرفين، قراردادی عادى تنظيم مى نمايند و در آن متعهد می شوند در زمان و مکان مشخصی (دفتر اسناد رسمی) حضور يابند و با شرايط تعيين شده در قرارداد معامله را واقع سازند.
به اين قرارداد تنظيم شده قولنامه می گويند.
 
تفاوت مبایعه نامه و قولنامه
برخى قولنامه را مرکب از قول و نامه می دانند يعنی قول مکتوب و بر اين مبنا معتقدند به موجب قولنامه نمى توان الزام متعهد را به انجام تعهدش درخواست کرد و از طرف ديگر مبايعه نامه را با استفاده از تعبيری که واژه بيع (خريد و فروش) در زبان حقوقی دارد قرارداد خريد و فروش می دانند و بر اين اساس معتقدند که الزام متعهد مبايعه نامه را به انجام تعهداتش می توان درخواست کرد.
بايد توجه داشت آنچه را که در زبان حقوقی مبايعه نامه می گويند همان چيزی است که در عرف قولنامه نام دارد و نمی توان بر اين اساس که لفظ قولنامه و مبايعه نامه باهم متفاوت است آثار حقوقی متفاوتی را بر آنها بار کرد.
 
ضمانت اجرای قولنامه مانند سایر قراردادهایی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام (اجبار) طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود.
بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند و دادگاه مى تواند در صورت تقاضاى خواهان، حكم به الزام به انجام معامله رسمى و پرداخت وجه الالتزام صادر نماید.
 
سعى در برپایى جوامع دموكراتیك و اعمال قواعد حقوق بشر در اقصى نقاط جهان بر ضرورت هرچه بیشتر آگاهى افراد جوامع از حقوق و تكالیف خود مى افزاید. پربیراه نیست اگر بگوییم آگاهى زنان جامعه ما از حقوقشان به عنوان قشرى كه كمتر به آنها پرداخته شده نقش بسزایى در تحقق چنین آرمانى (جامعه توسعه یافته) داشته و خواهد داشت. موضوع این مقاله در باب مسئله طلاق است. به راستى زنان جامعه ما تا چه میزان از قواعد حاكم بر طلاق آگاهند؟
طلاق در معناى «زوال قید» یكى از موجبات انحلال ازدواج است. گاهى از طلاق در مقام آخرین راه حل ممكن گریزى نیست.

اگرچه طبق ماده (۱۱۳۳ قانون مدنى) اختیار طلاق دادن به مرد (شوهر) داده شده لیكن از گریز راه هایى كه براى متعادل ساختن نابرابرى حقوق مرد و زن در مورد طلاق وجود دارد نباید غافل شد؛ راه حلى كه كمتر مورد شناخت و آگاهى مردم جامعه بوده است. شاید بتوان مهریه هاى سنگین رواج یافته در جامعه را (چه در میان قشر تحصیلكرده و چه عوام) جداى از ریشه آن در آموزه هاى نادرست فرهنگى، عاملى در جهت تحت فشار قرار دادن (مرد) براى طلاق گرفتن زن (زوجه) ذكر كرد.

راه حل ممكن در تعدیل حقوق طرفین قید شرط وكالت زوجه از جانب زوج براى مطلقه ساختن خود (در ضمن عقد ازدواج یا هر عقد لازم دیگرى فى المثل عقد بیع) است. شرطى كه طبق ماده (۱۱۱۹ قانون مدنى) خلاف مقتضاى عقد ازدواج نیست. وكالت مذكور به دو طریق قابلیت قید دارد:

الف- وكالت مشروط كه مقید به تحقق شرطى در خارج است و ماده (۱۱۱۹ قانون مدنى) موید همین امر است. یعنى باید وقوع پیوستن شروط مندرج در ماده (۱۱۱۹ قانون مدنى) و قباله هاى نكاحیه (مثلاً اختیاركردن زن دیگر توسط شوهر، ترك انفاق و سوء رفتار و...) و یا هر شرطى كه خلاف مقتضاى ذات عقد ازدواج نباشد زن از جانب شوهر وكیل در مطلقه ساختن خویش خواهد بود. تشخیص تحقق این شروط مى تواند برعهده شخص زوجه (زن) یا دادگاه یا شخص ثالثى باشد. اما مبرهن است همان گونه كه اصیل (مرد) براى طلاق دادن باید به دادگاه مراجعه كرده و گواهى عدم امكان سازش را دریافت دارد وكیل (زن) هم باید این روال قانونى را طى كند. محققاً تشخیص دادگاه مبنى بر اثبات تحقق شرط، عاملى موثر وغیرقابل انكار است.

ب- وكالت مطلق (بدون قید شرط): در این نوع وكالت زوجه مى تواند بدون هیچ عذرى و یا تحقق شرطى در عالم خارج خود را مطلقه سازد. اما عدم رعایت نكات ظریفى در این مورد موانعى را در جهت رسیدن زوجه (زن) به مقصود خویش در برخوردارى از اختیار مطلقه ساختن فراهم خواهد آورد. این نكات عبارتند از:

1-
وكالت مطروحه (چه مقید و چه مطلق آن) باید در ضمن عقد ازدواج كه عقدى لازم است یا هر عقد لازم دیگرى مثلاً عقد بیع، شرط شود تا زوج (مرد) حق عزل زوجه (زن) را نداشته باشد. عقد لازم تضمین كننده بلاعزل بودن این وكالت خواهد بود.

۲- قید چنین وكالتى باید به صورت «شرط نتیجه» باشد. (بند دو ماده ۲۳۴ قانون مدنى) شرط نتیجه آن است كه تحقق امرى در خارج شرط شود. هرگاه تحقق این امر نیاز به فراهم آمدن مقدماتى نداشته باشد به محض عقد قرارداد (عقد ازدواج) موضوع شرط نتیجه (عقد وكالت) هم محقق مى شود. اما اگر به صورت شرط فعل آورده شود زوج (مرد) بعد انعقاد عقد اصلى (ازدواج) است كه مكلف مى شود عقد وكالتى با زوجه خود ببندد و چنانچه این عقد وكالت در ضمن عقد لازم دیگرى شرط نشده باشد (از آنجایى كه عقد وكالت ماهیتاً عقدى است جایز و نه لازم) شوهر بلافاصله بعد انعقاد عقد وكالت حق عزل همسرش را از وكالت خواهد داشت. و در واقع شرط فعل آن است كه اقدام یا عدم اقدام به فعلى بر یكى از متعاملین یا بر شخص خارجى شرط شود.

(
ماده ۲۳۴ قانون مدنى) به زبان ساده تر تحقق شرط نتیجه (شرط وكالت) با قید چنین عبارتى ممكن است: «از جانب شوهر به زن براى مطلقه ساختن خویش وكالت داده شد.» و شرط فعل هم با قید چنین عبارتى «از جانب شوهر به زن براى مطلقه كردن خویش وكالت داده مى شود یا وكالت داده خواهد شد.» با اندكى دقت مى توان دریافت تفاوت ظاهر عبارات فوق الذكر (صرفنظر از آثار و نتایج حقوقى آن) در افعال این عبارت ها است.

3-
رجوع مرد در مدت عده به همسرش اگر طلاق صورت گرفته از نوع رجعى مى باشد. (ماده ۱۱۴۸ قانون مدنى) در طلاق بائن براى شوهر حق رجوع نیست. (ماده ۱۱۴۴ قانون مدنى) ماده (۱۱۴۵ قانون مدنى) شرایطى را كه موجبات بائن شدن طلاق را فراهم مى كند ذكر كرده پس اگر این شرایط مهیا نبود طلاق رجعى است. در چنین حالتى بعد از اینكه زن وكالتاً از جانب شوهر خود را مطلقه كرد اگر شوهر به او رجوع كند زن مى تواند مجدداً از وكالت داده شده از جانب شوهر، براى طلاق استفاده كند چرا كه با رجوع، رجعت به همان عقد ازدواج قبلى با همان شروط مندرج در آن را خواهیم داشت. رجوع شوهر فقط تا دو بار امكان خواهد داشت و در طلاق سوم (اگر زن از وكالت داده شده تا سه مرحله براى طلاق استفاده كرده باشد) دیگر طلاق صورت گرفته رجعى نیست بلكه بائن و غیرقابل رجوع است. راه دیگر براى بائن ساختن طلاق در همان مرحله اول بذل بخشى از مهریه یا دادن عوضى از سوى زن به شوهر است. (میزان بذل یا عوض مهم نیست) نكته مهم اینجا است كه شوهر بذل (یا عوض) زن را قبول كرده و بپذیرد وگرنه رجعى بودن طلاق به قوت خود باقى است. (۱۱۴۶ قانون مدنى) بدیهى است اگر زن بخواهد وكالت در طلاق را از طریق وكیل پیگیر باشد باید براى این كار، وكالت در توكیل (مجوز وكالت دادن به دیگرى) را نیز از جانب شوهر داشته باشد. منظور از وكالت در توكیل اینكه زن از طریق وكیل مبادرت به اجراى صیغه طلاق كند.
 

نکات مهم در رابطه با وکالت بلاعزل

 
نکته اول
وکالت بلاعزل اگرچه وکالت ساده نیست و جزء وکالت غیر قابل فسخ و پایدار به شمار می رود، ولی از لحاظ ماهیتی، عقدی جایز است و همانند وکالت ساده با فوت یا جنون طرفین منفسخ و از بین می رود و دیگر ارزش عملی ندارد و باطل می شود و اگر این وکالت چندین بار هم تفویض شده باشد باز هم با این اسباب ازبین می رود.
ولی اگر وکیل مالی را از موکل به موجب عقد بیع خریده باشد و از موکل (فروشنده) وکالت بلاعزل فروش گرفته باشد، در این حال مثلا اگر موکل بمیرد هر چند وکالت بلاعزل باطل و ازبین می رود ولی به منزله اسقاط حق وکیل (یعنی خریدار) نیست و مالکیت آن پابرجا است، چرا که قبلا طبق عقد بیع مالک مال بوده است و در این حال وراث موکل باید آن مال را به صورت رسمی به وکیل انتقال دهند.
بنابراین لازم است که مردم بعد از گرفتن وکالت بلاعزل فروش در مورد املاک یا خودرو، در عرصه وقت اقدام به انتقال قطعی و رسمی در دفاتر اسناد رسمی بدون حضور موکل (فروشنده) اقدام کنند؛ چرا که با فوت مثلا موکل (فروشنده) دیگر آن وکالت ارزشی ندارد و باید وراث متوفی جهت انتقال و امضاء سند رسمی اقدام کنند که این فرآیند وقت گیر و دارای مشکلات عدیده ای می باشد.
 
نکته دوم
وکالت بلاعزل صرفا به منزله نمایندگی از طرف موکل به وکیل در انجام مورد وکالت دارد و به منزله انتقال مورد وکالت نیست و هیچ کس نمی تواند با وکالت بلاعزل ادعای مالکیت کند مگر اینکه طبق عقودی مثل بیع یا صلح یا هبه به آن منتقل شده باشد.
لذا افراد در خرید و فروش اموال خود باید حتما در قالب عقد بیع معامله انجام دهند و مالکیت خود را ایجاد نمایند؛ چرا که اگر کسی به صورت وکالتی معامله نماید بدون اینکه عقد بیع تنظیم کرده باشند و آنگاه مثلا موکل بمیرد در این صورت همان طور که گفته شد وکالت از بین می رود و ظاهرا دیگر وکیل با این وکالت نمی تواند اثبات مالکیت کند و اثبات مالکیت آن مشکل می شود مگر اینکه وکیل با دلایل و مستنداتی مالکیت خود را اثبات نماید.
 
نکته سوم
در مورد وکالت بلاعزل یک سوال به ذهن می آید و آن اینکه آیا موکل در وکالت بلاعزل می تواند خودش مورد وکالت را انجام دهد؟
یعنی اگر مورد وکالت فروش یک باب خانه باشد، موکل با اینکه حق عزل وکیل را از خود سلب کرده، می تواند خود اقدام به فروش نماید یا نه؟
در جواب باید گفت که وکالت بلاعزل با انجام مورد وکالت دو مقوله مجزا و جداگانه است و انجام مورد وکالت در وکالت بلاعزل توسط خود موکل منع قانونی ندارد و موکل می تواند همان کاری را که به دیگری وکالت داده خودش آن را انجام دهد و در این صورت عقد وکالت منفسخ می شود.
اما باید توجه داشت اگر موکل ضمن عقد خارج لازم انجام مورد وکالت را از خود سلب و ساقط کرده باشد در این صورت موکل هم حق عزل وکیل را ساقط نموده و هم حق انجام مورد وکالت را نخواهد داشت.
همچنین اگر موکل مال منقول یا غیرمنقول خود را به وکیل در قالب عقد بیع فروخته باشد و آنگاه موکل به وکیل وکالت بلاعزل فروش داده باشد، در این صورت هم موکل حق انجام مورد وکالت را ندارد زیرا مالکیت از ید موکل خارج گردیده و انجام مورد وکالت توسط موکل به عنوان جرم و فروش مال غیر محسوب می شود.
لذا لازم است نسبت به اموال خود (اعم از ملک یا اتومبیل) یا اقدام به انتقال سند رسمی نماید یا اگر به خاطر موانع و مشکلاتی نمی تواند انتقال رسمی دهد حتما قبل از تنظیم وکالت بلاعزل فروش، مبایع نامه (بیع عادی) تنظیم کند و در فرصت مناسب توسط وکالت فروش بلاعزل بدون حضور موکل انتقال رسمی دهد.
همچنین به سران دفاتر اسناد رسمی هم پیشنهاد می شود که در تنظیم وکالت بلاعزل فروش ملک یا اتومبیل که قبلا توسط موکل فروخته شده، شرط «موکل ضمن عقد خارج لازم، انجام مورد وکالت را از خود سلب و ساقط نمود» را قید نمایند.
 
نکته چهارم
با اینکه وکالت بلاعزل در بیشتر موارد اهداف طرفین قرارداد را تامین می کند و دارای پاره ای محاسن می باشد، ولی در برخی موارد دارای پیامدها و مشکلات اساسی می باشد و با امضاء یک وکالت نامه رسمی بلاعزل ناخواسته افراد تمام دارایی و اموال خود را از دست می دهند و این به خاطر عدم علم کافی و اطلاع لازم از وکالت بلاعزل می باشد.
بنابراین لازم است در دادن وکالت بلاعزل به فرد یا افراد دقت لازم را نموده تا در آینده مشکلی پیش نیاید چرا که بعضی از افراد از طریق همین وکالت اقدام به کلاهبرداری می نمایند.
لذا اولا وکالت بلاعزل در امور جزئی داده شود نه کلی
ثانیا در وکالت بلاعزل مورد وکالت توسط طرفین با دقت مطالعه و ملاحظه گردد و همان موردی باشد که طرفین، مد نظر دارند، تقریر شده باشد
ثالثا این نوع وکالت در موارد خاص مثلا در مورد مالی که به وکیل منتقل شده باشد، اصولا داده شود.
 
 

 

اقرار

 
اقرار شاه کلید حل دعوی
ممکن است که یکی از طرف های دعوی به ضرر خود و به نفع طرف مقابل چیزی بگویدکه ادعای او را ثابت کند.
مثلاً شخصی دعوای مطالبه نفقه مطرح کند و شوهرش اقرار کند که نفقه او را پرداخت نکرده است.
در این صورت اختلاف حل می شود و دلیلی برای ادامه رسیدگی نیست.
اقرار مهم ترین دلیل است و در صورتی که با واقعیت منطبق باشد برای صدور رأی قاضی کفایت می کند.
برای همین است که به آن شاه کلید می گویند.
ماده 202 قانون آیین دادرسی مدنی می گوید: اگر کسی اقرار به امری کند که دلیل ذی حق بودن طرف مقابل باشد دلیل دیگری برای ثابت کردن آن لازم نیست.
به عبارت دیگر اقرار تیر خلاص بر اقرار کننده است البته اقرار کننده باید بالغ، عاقل و مختار باشد.
بنابراین اگر کودک، مجنون یا کسی که اراده ندارد اقرارکند، این اقرار پذیرفته نخواهد شد.
البته به خاطر داشته باشید شرایطی که از آن نام بردیم برای اقرارکننده شرط است و کسی که به نفع او اقرار شده است لازم نیست دارای این شرایط باشد.
موضوع دیگری که باید به خاطر داشته باشید این است که نمی توان بعد از اقرار، منکر همه چیز شد و به اصطلاح زیر آن زد.
البته هیچ قاعده ای نیست که استثنا نداشته باشد، در این خصوص هم اگر اقرار کننده ادعا کند که اقرار او فاسد یا مبتنی بر اشتباه یا غلط بوده است و دلایل کافی برای آن اقامه کند، پذیرفته می شود.
مثلاً اقرار کننده می تواند ثابت کند که اقرار به گرفتن وجه و مبلغی در مقابل سند یا حواله ای بوده که وصول نشده است یعنی بعد از گرفتن چک اقرار کرده است که پول را گرفتم اما بعد معلوم می شود که حساب خالی بوده است.
در این صورت می تواند به ماده 70 قانون ثبت استناد کند:
هرگاه کسی که به موجب سند رسمی اقرار به اخذ وجه یا مالی کرده یا تأدیه وجه یا تسلیم مالی را تعهد کرده مدعی شود که اقرار یا تعهد او در مقابل سند رسمی یا عادی یا حواله یا برات یا فته طلبی بوده است که از طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده یا حواله بوده است که از طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده یا حواله یا برات یا چک یا فته طلب پرداخت نگردیده است، این دعوی قابل رسیدگی خواهد بود.
 

اسناد

 
سند، برگ برنده دوم
دومین دلیلی که می توانید در اختلاف از آن استفاده کنید اسناد هستند.
قانون در تعریف سند گفته است: سند هر نوشته ای است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.
به زبان ساده تر هر نوشته حتی اگر الکترونیک باشد هم سند است؛ فقط یک شرط اولیه باید وجود داشته باشد و آن امضای سند است.
پس اگر نوشته ای بدون امضا باشد سند محسوب نمی شود؛ مثلا تصور کنید که در حال نوشتن سندی، یکی از طرفین کلمه ای را خط بزند و تغییر دهد، بعدا دو طرف آن را امضا کنند؛ در این صورت نمی توانیم بگوییم که جعل سند اتفاق افتاده است چون قبل از امضا اصلا سندی وجود نداشته است.
 
همه اسناد را می توان به دو دسته کلی تقسیم کرد؛
این دسته بندی بر اساس شخصی است که سند را تنظیم می کند و آثار زیادی را به دنبال دارد.
1- در دسته اول اسناد رسمی قرار دارند؛
به موجب ماده 1287 قانون مدنی اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأموران رسمی، در حدود صلاحیت آنان و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند، رسمی هستند.
بنابراین اگر سند را مأمور رسمی تنظیم کند سند رسمی است به شرط اینکه نخست در حدود صلاحیت تنظیم شود و دوم بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد.
اگر در دادگاه دلیل شما سند رسمی باشد کار شما برای اثبات ادعایتان آسان خواهد بود.
حتی گاهی با استفاده از سند بدون مراجعه به دادگاه از طریق دفترخانه تنظیم کننده سند هم می توانید حقوق خود را بگیرید.
2- در گروه بعدی اسناد عادی قرارگرفته اند؛
معمولا سند عادی به سندی می گویند که توسط افراد عادی تنظیم می شود و مأموران رسمی با شرایطی که قبلا گفتیم در تنظیم آن دخالتی ندارند.
اما به خاطر داشته باشید که اگر سند به وسیله یکی از مأموران رسمی تنظیم اسناد تهیه شود ولی مأمور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته باشد یا در تنظیم سند رعایت قانون را نکرده باشد، این سند در صورتی که دارای امضا یا مهر طرف باشد عادی است.
قبلا ارزش اثباتی سند عادی در دادگاه کم بود اما با اصلاحاتی که در قانون وضع شده است سند عادی ارزش بیشتری یافته است.
با این وجود در عمل توصیه می کنیم همیشه سند رسمی تنظیم کنید چون استفاده از سند عادی در دادگاه با مشکلاتی همراه است.
علاوه بر این در برخی معامله ها مثل معامله املاک، دادگاه کسی را مالک می شناسد که سند رسمی به نام او باشد.
 
شهادت
 
گواهی یا شهادت شهود
به طور معمول یکی از دلایلی که استفاده از آن در جامعه ما رواج زیادی دارد، شهادت است.
متأسفانه برخی از این ابزار دفاعی هم سوء استفاده می کنند و شاهدان تقلبی برای اثبات ادعای خود به دادگاه معرفی می کنند که البته خیلی زود موضوع روشن می شود.
اگر شخص یا اشخاصی از ماجرا اطلاعاتی داشته باشند که اظهار این اطلاعات بتواند برای اثبات حقانیت یکی از طرفین دعوی مؤثر واقع شود می توانند به عنوان شاهد در دادگاه حاضر شوند.
به یقین قاضی از آنان پرسش هایی خواهد کرد تا راستگویی آنان را آزمایش کند اما علاوه براین، قانون هم 9 ویژگی را برای شاهد نام برده است یعنی شاهد باید دارای شرایط بلوغ، عقل، ایمان و اعتقاد به خداوند و روز رستاخیز، طهارت مولد یعنی حلال زاده بودن، عدالت، نبود انتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی، نبود دشمنی بین شاهد و طرفین دعوی، اشتغال نداشتن به تکدی گری و ولگردی و حداقل داشتن 15 سال، باشد.
علاوه بر اینکه شاهد باید از شرایط اولیه برخوردار باشد، شهادت نیز شرایطی دارد؛ شهادت باید از روی قطع و یقین و مطابق با دعوی باشد و شهود باید مفادا متحد باشند.
 
امارات
 
امارات و قراین
مهمترین دلایلی را که به عنوان ابزار دفاعی در دعوای حقوقی می توانید به آن دل خوش کنید پیش از این بررسی کردیم.
آنچه بعد از این می آید دلایل ضعیف تری هستند که به طور معمول در نبود دلایل یاد شده مورد استفاده قرار می گیرند.
قاضی به همه اطلاعات موجود برای تصمیم گیری دقت می کند، اگر طرف های دعوی هیچ یک از دلایل سه گانه را استفاده نکنند یا اینکه این دلایل کافی نباشد، برای تقویت آن می توان به قراین و امارات استناد کرد.
منظور ما از این ابزار دفاعی، نشانه هایی است که طبق قانون یا به نظر دادگاه می تواند صحت ادعاهای یکی از دو طرف را ثابت کند.
 
دو نوع اماره در نظام قضایی ما مورد استفاده قرار می گیرد:
1- اماره قانونی: این ابزار دفاعی نشانه هایی را در بر می گیرد که قانون گذار آن را دلیل بر امری می داند.
اماره فراش یکی از این اماره هاست که براساس آن تولد طفل بین 6 تا 10 ماه نشانه تعلق آن به پدر است.
2- اماره قضایی: اوضاع و احوالی که به نظر قاضی دلیل بر امری محسوب می شود می تواند تحت عنوان اماره قضایی یکی از ابزارهای دفاعی باشد.
مثلا به شخصی ضعیف و کم سن قتل مردی قوی بنیه نسبت داده شود آن هم از راه درگیری فیزیکی و خفه کردن با دست.
اگر به نظر قاضی این شخص عقلا ناتوان از این کار باشد و دلیلی هم وجود نداشته باشد این اماره می تواند به داد این شخص برسد.
 
قسم
 
سوگند، آخرین حربه
آخرین دلیل که می توانید در دادگاه به آن دل خوش کنید سوگند است.
سوگند یعنی اظهار مطلبی با گواه قرار دادن خداوند، مبنی بر صحت و درستی آن مطلب.
به عبارت دیگر شخصی برای اثبات محق بودن خود و صحت اظهاراتش با گواه قرار دادن خداوند سوگند یاد می کند و به این ترتیب ادعای خود را ثابت می کند یا برای دفاع از خود و اثبات غیر واقعی بودن ادعای طرف مقابل به آن متوسل می شود.
سوگند به طور معمول هنگامی استفاده می شود که مدعی هیچ دلیلی در اختیار ندارد و از طرف مقابل می خواهد که در مورد صحت حرف خود سوگند بخورد.
در این صورت اگر وی سوگند خورد دادگاه دعوی را فیصله می دهد.
 
سوگند قضایی
 
سوگند اثباتی (قضایی) به سه دسته تقسیم می‌شود:
1- سوگند بتّی یا قاطع دعوا
در دعاوی منصوص در ماده 271 از آیین دادرسی مدنی، هر گاه خواهان (مدعی) فاقد بینه و گواه واجد شرایط باشد و خوانده (مدعی علیه) منکر ادعای خواهان بوده، به تقاضای خواهان، منکر، ادای سوگند می نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد. (ماده 272 آیین دادرسی مدنی)
پس سوگند بتّی، سوگندی است که به تنهایی ادعّای خواهان را رد یا اثبات می‌‌کند و قاطع دعوا می‌باشد.
در این صورت به درخواست مدعی، قرار اتیان سوگند از طرف دادگاه صادر می‌شود که طی آن، منکر می‌تواند سوگند بر نفی استحقاق مدعی یاد کند و بدین وسیله ادعای او ساقط می‌شود.
شرط درخواست سوگند از سوی مدعی تا آن جا اساسی است که نبود آن، سوگند را از اثر می‌اندازد.
نکته‌ای که توجه به آن بسیار مهم است اینکه درخواست سوگند را کسی می‌تواند مطرح کند که برای ادعای خود دلیلی ندارد و ادعای او مورد انکار طرف مقابل قرار گرفته است.
بنابراین بسته به مدعی بودن هر یک از خواهان و خوانده ممکن است درخواست سوگند را هر یک از خواهان یا خوانده مطرح ‌کند.
 
2- سوگند تکمیلی، سوگندی است که به همراه یک شاهد مرد و یا دو شاهد زن می تواند توسط مدعی، در اثبات ادعا، یاد شود. (مواد 230 و 277 آیین دادرسی مدنی)
 
3- سوگند استظهاری، سوگندی است که مدعی در موارد خاص باید افزون بر اقامه بینه برای بقای حق خود یاد نماید.
مانند سوگندی که مدعی دعوا بر میت،‌ افزون بر اقامه بینه یاد می نماید و در ماده 278 به بعد آیین دادرسی مدنی پیش بینی گردیده است.
 
حکمی که برابر مواد 367 و 368 از آیین دادرسی مدنی فرجام پذیر است در صورتی به استناد بند سه ماده 369 آیین دادرسی مدنی غیر قابل فرجام می شود که مستند به سوگند قاطع دعوا (یمین قضایی یا بتی)‌ باشد؛ لذا، چناچه حکم فرجام پذیر،‌ مستند به دو نوع سوگند دیگر (سوگند تکمیلی و استظهاری)‌ باشد از این حیث غیر قابل فرجام می گردد.
 
سوگند دیگری با الهام از فقه، در ماده‌ی 5 آیین‌نامه‌ی ترتیب اتیان سوگند مورد اشاره قرار گرفته و آن "سوگند بر نفی علم" می‌باشد.
اصولا منكر دعوی در مقام طرح ادعای مدعی، یا اقرار به حق وی می كند یا قسم یاد می كند و یا ساكت می ماند و جوابی نمی دهد.
در مواردی كه قسم یاد می كند یا منجزاً بر نفی حق مدعی قسم یاد می كند یا متعلق قسم وی ناظر به عدم اطلاع وی است یعنی با قسم می گوید از اینكه مدعی چنین حقی بر ذمه او داشته باشد، بی اطلاعست.
این سوگند را نفی العلم می گویند.
تأمین خواسته و تأمین دلیل
 
ﻣﻔﻬﻮم و ﻓﻠﺴﻔﻪ ﺗﺄﻣﯿﻦ ﺧﻮاﺳﺘﻪ
زﻣﺎﻧﯽ ﮐﻪ ﻓﯽ اﻟﻮاﻗﻊ ﯾﺎ ﺑﺮﺣﺴﺐ ادﻋﺎ، ﺣﻘﯽ ﺿﺎﯾﻊ و ﯾﺎ ﻣﻮرد اﻧﮑﺎر ﻗﺮار ﻣﯽ ﮔﯿﺮد، ﻣﺪﻋﯽ ﺑﺮای اﻟﺰام ﺧﻮاﻧﺪه ﺑﻪ ﺑﺎزﮔﺮداﻧﺪن ﺣﻖ و ﯾﺎ ﻗﺒﻮل آن، ﻣﺘﻮﺳﻞ ﺑﻪ ﻃﺮح دﻋﻮی ﻣﯽ ﮔﺮدد.
ﻧﻈﺮ ﺑﻪ اﯾﻨﮑﻪ از زﻣﺎن ﻃﺮح دﻋﻮی و اﻧﺠﺎم رﺳﯿﺪﮔﯽ و ﺻﺪور ﺣﮑﻢ و اﺟﺮای آن ﻣﺪت زﻣﺎن زﯾﺎدی ﺳﭙﺮی ﻣﯽ ﮔﺮدد و ازدﯾﺎد روز اﻓﺰون ﭘﺮوﻧﺪه ﻫﺎ و ﻃﻮﻻﻧﯽ ﺷﺪن ﺟﺮﯾﺎن دادرﺳﯽ، ﻧﯿﻞ ﻣﺤﮑﻮم ﻟﻪ را ﺑﻪ ﻣﺤﮑﻮم ﺑﻪ ﺑﺎ ﺗﻌﺬر ﺟﺪی ﻣﻮاﺟﻪ ﻣﯽﻧﻤﺎﯾﺪ و در اﯾﻦ ﻓﺮﺻﺖ ﺧﻮاﻧﺪه ﺗﻼش ﻣﯽ ﮐﻨﺪ ﺗﺎ اﻣﻮال ﺧﻮد را اﻧﺘﻘﺎل و ﯾﺎ ﺑﻪ ﻫﺮ ﻃﺮﯾﻘﯽ ﻣﺨﻔﯽ ﻧﻤﻮده و اﺟﺮای ﺣﮑﻢ را ﺑﺎ ﻣﺸﮑﻞ ﻣﻮاﺟﻪ ﻧﻤﺎﯾﺪ و ﻣﺤﮑﻮم ﻟﻪ در زﻣﺎن اﺟﺮای ﺣﮑﻢ ﺑﺎ ﺧﻮاﻧﺪه ﺑﯽ ﻣﺎل ﻣﻮاﺟﻪ ﻣﯽ ﮔﺮدد، ﻓﻠﺬا ﻗﺎﻧﻮﻧﮕﺬار ﺑﻪ ﻣﻨﻈﻮر ﺣﻔﻆ ﺣﻘﻮق ﻣﺪﻋﯽ و ﺟﻠﻮﮔﯿﺮی از اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﺄﺳﯿﺴﯽ را در ﻗﺎﻧﻮن آﺋﯿﻦ دادرﺳﯽ ﻣﺪﻧﯽ ﭘﯿﺶ ﺑﯿﻨﯽ ﻧﻤﻮده اﺳﺖ ﺗﺎ ﺧﻮاﻫﺎن ﻗﺒﻞ از ﺻﺪور ﺣﮑﻢ، ﺑﻪ ﻣﻨﻈﻮر اﯾﻨﮑﻪ زمینه اﺟﺮایﺣﮑﻢ ﻗﻄﻌﯽ ﺑﻪ ﺟﻬﺖ ﻋﺪم ﺷﻨﺎﺳﺎﯾﯽ ﻣﺎل از ﻣﺤﮑﻮم ﻋﻠﯿﻪ ﻣﺘﻌﺬر ﻧﮕﺮدد، ﺑﺘﻮاﻧﺪ ﻣﺎل ﻣﻌﯿﻦ ِﻣﻮرد ﻃﻠﺐ و ﯾﺎ ﻣﻌﺎدل آن را از اﻣﻮال ﺧﻮاﻧﺪه ﺗﻮﻗﯿﻒ ﻧﻤﺎﯾﺪ، ﺗﺎ در ﺻﻮرﺗﯿﮑﻪ ﺣﮑﻢ دادﮔﺎه ﺑﻪ ﻧﻔﻊ وی ﺻﺎدر ﮔﺮدد اﺟﺮای ﺣﮑﻢ ﺑﺎ ﻣﺸﮑﻞ ﻧﺪاﺷﺘﻦ ﻣﺎل از ﺳﻮی ﺧﻮاﻧﺪه ﻣﻮاﺟﻪ ﻧﮕﺮدد.
 
ﺗﺄﻣﯿﻦ دﻟﯿﻞ و ﻣﻨﻈﻮر از آن
ﺗﺄﻣﯿﻦ در ﻟﻐﺖ ﺑﻪ ﻣﻌﻨﺎی اﯾﻤﻦ ﮐﺮدن، آرام دادن و ﺣﻔﻆ ﮐﺮدن اﺳﺖ.
دﻟﯿﻞ ﻋﺒﺎرت از اﻣﺮی اﺳﺖ ﮐﻪ اﺻﺤﺎب دﻋﻮا ﺑﺮای اﺛﺒﺎت ﯾﺎ دﻓﺎع از دﻋﻮا ﺑﻪ آن اﺳﺘﻨﺎد ﻣﻲﻧﻤﺎﯾﻨﺪ.
در اﺻﻄﻼح ﺣﻘﻮﻗﯽ، ﺗﺄﻣﯿﻦ دﻟﯿﻞ ﻋﺒﺎرت اﺳﺖ از ﻣﺤﺎﻓﻈﺖ دﻻﯾﻞ ﻣﻮﺟﻮد ﺑﺮای اﻣﮑﺎن اﺳﺘﻔﺎده از آن در آﯾﻨﺪه.
ﺑﻌﻨﻮان ﻣﺜﺎل، ﺷﻤﺎ دﻻیل و ﻣﺪارﮐﯽ دارﯾﺪ ﮐﻪ در ﺣﺎل از ﺑﯿﻦ رﻓﺘﻦ اﺳﺖ ﯾﺎ ﻣﻤﮑﻦ اﺳﺖ از ﺑﯿﻦ ﺑﺮود و ﻓﻌﻼ ﻫﻢ ﺑﺮای ﻃﺮح دﻋﻮی ﯾﺎ
اﺳﺘﻔﺎده از اﯾﻦ دﻻیل آﻣﺎده ﻧﻤﯽ ﺑﺎﺷﯿﺪ و ﻫﺪﻓﺘﺎن اﯾﻦ اﺳﺖ ﮐﻪ اﯾﻦ دﻻیل ﻓﻌﻼ در ﺟﺎی اﻣﻨﯽ ﻣﺤﻔﻮظ ﺑﻤﺎﻧﺪ، در اﯾﻦ ﺻﻮرت ﺑﻬﺘﺮﯾﻦ راه ﺗﺄﻣﯿﻦ دﻟﯿﻞ اﺳﺖ.
ﻫﺮﭼﻨﺪ ﺗﺎﻣﯿﻦ دﻟﯿﻞ ﺑﺮای ﺣﻔﻆ و ﺻﻮرت ﺑﺮداری از ادﻟﻪ اﺳﺖ و اﯾﻨﮑﻪ ﺗﺎ ﭼﻪ ﺣﺪی ﻗﺎﻃﻊ دﻋﻮا ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺴﺘﮕﯽ ﺑﻪ ﻧﻈﺮ ﻗﺎﺿﯽ رﺳﯿﺪﮔﯽ ﮐﻨﻨﺪه ﺧﻮاﻫﺪ داﺷﺖ.
 
ﻣﺼﺎدﯾﻖ اﺳﺘﻔﺎده از ﺗﺎﻣﯿﻦ دﻟﯿﻞ
ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻣﺜﺎل اﺗﻮﻣﺒﯿﻠﯽ ﺑﺎ اﺗﻮﻣﺒﯿﻞ ﺷﻤﺎ ﺗﺼﺎدم و ﺧﺴﺎرت وارد ﮐﺮده اﺳﺖ و ﻃﺮف ﺷﻤﺎ ﺣﺎﺿﺮ ﺑﻪ ﭘﺮداﺧﺖ ﺧﺴﺎرت ﻧﯿﺴﺖ.
در اﯾﻦ ﻣﻮﻗﻊ ﻣﯽﺧﻮاﻫﯿﺪ ﮐﻪ ﺧﺴﺎرت وارده ﺑﺮآورد ﺷﻮد ﺗﺎ اﮔﺮ ﺧﻮاﺳﺘﯿﺪ ﺑﻌﺪا از ﻃﺮﯾﻖ ﻃﺮح دﻋﻮا، ﺧﺴﺎرت را وﺻﻮل ﮐﻨﯿﺪ در ﻣﻮﻗﻊ ﻣﺤﺎﮐﻤﻪ، ﺧﺴﺎرت ﻣﻌﻠﻮم ﺑﺎﺷﺪ
و ﯾﺎ اﯾﻨﮑﻪ ﻣﺜﻼ ﺷﻤﺎ ﻣﺴﺘﺎﺟﺮ ﻣﻠﮑﯽ ﻫﺴﺘﯿﺪ و ﭘﺲ از اﻧﻘﻀﺎء ﻣﺪت اﺟﺎره ﺟﻬﺖ ﻋﺪم ﺗﻌﻠﻖ ﺧﺴﺎرت و اﺟﺮت اﻟﻤﺜﻞ و ﻣﻄﺎﻟﺒﻪ ﻣﺒﻠﻎ ودﯾﻌﻪ ﺧﻮد، ﺗﺨﻠﯿﻪ و ﺧﺎﻟﯽ ﺑﻮدن ﻋﯿﻦ ﻣﺴﺘﺎﺟﺮه را ﺻﻮرت ﻣﺠﻠﺲ و ﺗﺎﻣﯿﻦ دﻟﯿﻞ ﻣﯽ ﮐﻨﯿﺪ.
 
صلاحیت
 
صلاحیت عبارت است از اختيار قانونى يک مامور رسمى براى انجام پاره اى از امور مانند صلاحيت دادگاهها (ماده 10 به بعد آئين دادرسی مدنی) و صلاحيت مامور دولت در تنظيم سند رسمی. (ماده 1287 قانون مدنی)
این اصطلاح حقوقی عبارت از اختیاری است كه به دادگاه ها واگذار شده تا مطابق آن به دعاوی رسیدگی كرده و آن را فیصله دهند.
اصل 159 قانون اساسی صلاحیت رسیدگی به دعاوی را به طور كلی در اختیار دادگاه های دادگستری قرار داده، اما تقسیم آن را میان دادگاه ها به عهده قوانین عادی گذاشته تا با توجه به موقعیت و مقتضیات كار بدان عمل نمایند.
هرگاه قانون چنین اختیاری را در مورد دعوایی به دادگاه نداده باشد، آن دادگاه صلاحیت رسیدگی به دعوا را نداشته و در صورت رسیدگی، در حقیقت قانون را نقض كرده و حكم صادره اصولا باطل و بی اثر خواهد بود.
 
صلاحیت ذاتی
منظور از صلاحیت ذاتی صلاحیتی است كه قابل جابه جایی نبوده و با نظم عمومی گره خورده و قواعد آن از جمله ی قوانین آمره بوده و در اجرا تغییر ناپذیر باشد.
تخلف از صلاحیت ذاتی موجب بطلان مطلق عملی است كه از آن حاصل می شود.
صلاحیت ذاتی دادگاه آن است كه دادگاه با توجه به عناصر سه گانه صنف،درجه و نوع تشكیل شود.
صنف دادگاه: دسته ای از دادگاه ها هستند كه دعاوی همانند را رسیدگی می نمایند و به این اعتبار دادگاه ها به كیفری یا جزایی، حقوقی یا مدنی و دادگاه های اداری تقسیم می شوند.
درجه دادگاه: در هر صنف از محاكم درجاتی وجود دارد.
مثلا محاكم حقوقی به محاكم بدوی و تجدیدنظر تقسیم می شوند.
همین طور است محاكم كیفری و اداری.
نوع دادگاه: منظور از آن، تقسیم بندی دادگاه ها از جهت عمومی یا اختصاصی است.
بر فرض اینكه موضوع دعوا مطالبه اجاره بهای به تأخیر افتاده باشد، از جهت صنف دادگاه این دعوا راجع به محاكم حقوقی یا مدنی و از جهت درجه دادگاه دعوا مربوط به محكمه حقوقی بدوی و بالاخره از جهت نوع دادگاه دعوا، برگشت به محکمه عمومی خواهد شد.
 
صلاحیت نسبی
این نوع از صلاحیت برای كلیه دادگاه ها جز دیوان عالی كشور مطرح می شود.
علت بر اینكه یگانه مرجع تجدید نظر در سرتاسر مملكت، دیوان عالی كشور است و قواعد صلاحیت نسبی به طور كلی درباره آن موردی ندارد.
قواعد صلاحیت نسبی شامل كلیه دادگاه های عمومی و اختصاصی می شود ولی در مواردی استثنائاتی دارد چنان كه ماده 10 آئین دادرسی مدنی به آن پرداخته است.
 
اصول و شرایط كلی در صلاحیت نسبی دادگاه ها
مطابق ماده 11 قانون آئین دادرسی مدنی اصل كلی در صلاحیت نسبی دادگاه ها محل اقامت خوانده دعوا می باشد.
البته این قاعده در مورد اشخاص حقیقی و حقوقی به دو صورت متفاوت ذیل عمل می شود:
1- اقامتگاه اشخاص حقیقی؛ منظور از آن مركز مهم امور شخص است و در غیر این صورت محل سكونت شخصی او اقامتگاه او محسوب می شود. (ماده 1002 قانون مدنی)
2- اقامتگاه اشخاص حقوقی؛ منظور از آن محل اداره شرکت ها می باشد.
این قاعده كلیه اشخاص حقوقی را در بر میگیرد.
مانند انجمن ها، شركت های تعاونی و...
 
مستثنیات اصل صلاحیت نسبی دادگاه ها
به طور کلی می توان این استثنائات را به دو دسته ذیل تقسیم كرد:
1- تعیین مکان دیگری از سوی قانونگذار و لزوم اقامه دعوا در آن دادگاه خاص، که شامل موارد ذیل می گردد:
الف) دعاوی راجع به اموال غیر منقول در دادگاهی اقامه می شود كه مال غیر منقول در حوزه آن واقع است. (ماده 12 آئین دادرسی مدنی)
ب) دعاوی راجع به تركه متوفی تا زمانی كه اموال تقسیم نشده باشد در دادگاه آخرین اقامتگاه متوفی رسیدگی می شود. (ماده 20 آئین دادرسی مدنی)
ج) دعوای توقف (درماندگی) تاجر از پرداخت دیون خود بر اثر ورشكستگی یا سوء اداره امور در دادگاه محل شخص ورشكسته اقامه می شود. (ماده 21 آئین دادرسی مدنی)
د) دعوای اعسار اشخاصی كه به واسطه عدم كفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به پرداخت دیون یا هزینه دادرسی خود نباشند در دادگاهی كه دعوای اصلی (طلبكار علیه مُعسر) مطرح است اقامه می شود.
 
2- مخیر بودن خواهان در انتخاب محل دادگاه صالح که شامل موارد ذیل میشود:
الف) انتخاب اقامتگاه
اگر ضمن معامله یا قراردادی طرفین معامله یا یكی از آن ها برای اجرای تعهدات حاصله از آن معامله محلی غیر از اقامتگاه خود انتخاب كرده باشد، دعاوی راجع به آن معامله در دادگاه آن محل رسیدگی می شود.
ب) تعدد خوانده ها، تعدد اموال غیر منقول
مطابق ماده 16 آئین دادرسی مدنی هرگاه موضوع دعوا مربوط به چند خوانده و غیر قابل تجزیه باشد یعنی منشا ادعا یكی باشد مانند مطالبه مبلغی وجه نقد بابت یک سند یا چند تن گندم كه به چند نفر مجتمعا داده اند، خواهان می تواند دعوای خود را در محل اقامت یكی از آنان اقامه كرده و بقیه را نیز به آن دادگاه دعوت نماید.
ج) دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول كه از عقود و قراردادها ناشی شده باشد
چنان كه ماده 13 آئین دادرسی مدنی مقرر می دارد: در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول كه از عقود و قراردادها ناشی شده باشد، خواهان می تواند به دادگاهی رجوع كند كه عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده است یا تعهد می بایستی در آن جا انجام شود.
مقصود از دعاوی بازرگانی دعاویی است كه از معاملات بازرگانی ناشی شود و ضابطه تشخیص آنها، قانون تجارت است.
در این دعاوی خواهان علاوه بر اقامه دعوا در دادگاه محل اقامت خوانده می تواند در هر یک از دو دادگاه دیگر، محل وقوع قرارداد یا اجرای تعهد اقامه دعوا كند حكمت این امر تسهیل امور بازرگانی است كه در پیشرفت اقتصادی كشور نقش مهمی ایفا می كند.
 
اختلاف در صلاحیت و ترتیب حل آن
در صورتی که دادگاه رسیدگی کننده خود را صالح به رسیدگی نداند با صدور قرار عدم صلاحیت، پرونده را به دادگاه صلاحیت دار ارسال می نماید.
دادگاه مرجوع الیه مکلف است خارج از نوبت نسبت به صلاحیت اظهار نظر نماید و چنانچه ادعای عدم صلاحیت را نپذیرد، پرونده را جهت حل اختلاف به دادگاه تجدیدنظر استان ارسال می کند.
رای دادگاه تجدیدنظر در تشخیص صلاحیت لازم الاتباع خواهد بود.
در صورتی که اختلاف صلاحیت بین دادگاه های دو حوزه قضایی از دو استان باشد، مرجع حل اختلاف به ترتیب یاد شده، دیوان عالی کشور می باشد.
هرگاه بین دادگاه های عمومی، نظامی و انقلاب در مورد صلاحیت، اختلاف محقق شود همچنین در مواردی که دادگاه ها اعم از عمومی، نظامی و انقلاب به صلاحیت مراجع غیرقضایی از خود نفی صلاحیت کنند و یا خود را صالح بدانند، پرونده برای حل اختلاف به دیوان عالی کشور ارسال خواهد شد.
رأی دیوان عالی کشور در خصوص تشخیص صلاحیت، لازم الاتباع می باشد.
رسیدگی به قرارهای عدم صلاحیت در دادگاه تجدیدنظر استان و دیوان عالی کشور، خارج از نوبت خواهد بود.
هرگاه بین دیوان عالی کشور و دادگاه تجدیدنظر استان و یا دادگاه تجدیدنظر استان با دادگاه بدوی در مورد صلاحیت اختلاف شود حسب مورد، نظر مرجع عالی لازم الاتباع است.
 
سرقفلی
 
پولى كه مستاجر ثانى (بمعنى اعم) به مستاجر سابق در موقع انتقال اجاره بلاعوض می دهد و همچنين مستاجر اول به مؤجر مالک می دهد.
اين وجه از مصاديق دارایی نامرئی است و عنوان درآمد اتفاقى را ندارد بشرط اينكه ناشى از جمع آورى مشتريان و كار كردن مستاجر باشد و الا مالكى كه مغازه مى سازد و آن را با گرفتن پولى بنام سرقفلى به اجاره می دهد اين پول جزء درآمد محسوب است و ماليات بر درآمد به آن تعلق مى گيرد.
 
سرقفلی یا حق کسب یا پیشه یا تجارت
قانونگذار در قوانین روابط مالک و مستاجر مصوب 1339 و روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 و نیز در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از مقررات قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1358 و برخی مقررات دیگر به جای کلمه رایج سرقفلی از اصطلاح حق کسب یا پیشه یا تجارت استفاده کرده است.
امکان دارد گفته شود که این دو اصطلاح یکی نیستند و دومی اعم از اولی است بدین توضیح که سرقفلی اختصاص به بازرگانان دارد ولی حق کسب یا پیشه به غیر تجاری یعنی کسبه و پیشه وران و صاحبان حرف و مشاغل تعلق می گیرد.
این برداشت صحیح به نظر نمی رسد زیرا مطابق بند 1 ماده 2 قانون تجارت کاسب تاجر محسوب می شود و آوردن عبارت حق کسب در کنار عبارت حق تجارت لزومی ندارد و معنای جدیدی را هم به دست نمی دهد.
در حقوق کنونی، شخص را به لحاظ میزان سرمایه، داشتن دفتر کار و یا کارت بازرگانی تاجر نمی شناسند.
هر کس به کار خرید و فروش سود روی آورد تاجر محسوب می شود اگر چه کم بضاعت و فاقد محل خاص کسب باشد.
در رابطه با اصطلاح حق پیشه نیز باید گفت که منظور مقنن از آوردن این عبارت شناختن حقی شبیه حق سرقفلی برای صاحبان حرف و مشاغل غیر تجاری نبوده بلکه او با این کار درصدد بوده است که پیشه وران به معنای اخص کلمه را از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در شمار بازرگانان محسوب نماید.
بسیار بعید بنظر می رسد که برای دارندگان برخی مشاغل و پیشه ها مثل حرف پزشکی، وکالت و سردفتری حق سرقفلی باشد زیرا در این قبیل موارد بدون تردید مراجعان با شخص صاحب پیشه کار دارند و عناصری که موجب پیدایش سرقفلی اماکن تجاری می گردد مثل موقعیت محل و نوع تزئین بنا و تابلو و غیره در جلب ارباب رجوع اثر محسوس و مستقیمی ندارد.
با توجه به آنچه گفته شد کلمه سرقفلی که در حال حاضر شهرت و مقبولیت بیشتری هم دارد از هر واژه و عبارت جانشین مناسب تر بنظر می رسد و عملا نیز برای فهماندن مفهوم اصطلاحات معادل از کلمه سرقفلی کمک گرفته می شود.
 
حق عینی
 
حق عبارت است از توانایی انسان بر چیزی یا بر انسانی دیگر.
عینی چیزی است كه وجود خارجی دارد و موضوع حق می شود، مثل حق مالكیت.
حق عینی یكی از اقسام حقوق مالی و در اصطلاح مالی است كه متعلق آن عین خاص می باشد.
پس حقی كه شخص به طور مستقیم و بی واسطه نسبت به چیزی پیدا می كند و می تواند از آن استفاده نماید، حق عینی نام دارد.
 
عناصر حق عینی
1- شخصی كه صاحب حق است.
2- چیزی كه موضوع حق قرار دارد.
 
انسان برای ادامه زندگی به اشیاء خارجی نیاز دارد و حق دارد از آن ها استفاده نماید.
این استفاده و انتقاع از دو راه ممكن است:
الف) مال مورد نیاز بی واسطه و مستقیم مورد استفاده قرار گیرد که به آن حق عینی اطلاق می شود.
ب) صاحب حق آن را به وسیله دیگری اعمال كند که به آن حقوق دینی گفته میشود که دارای سه عنصر متعهد، متعهدله و تعهد یا مدیون، دائن و دین می باشد.
 
كامل ترین نوع حق عینی، مالكیت است كه به موجب آن مالک، حق هرگونه انتفاع و تصرف در ملک خود را دارد.
 
اقسام حق عینی
1- حق عینی اصلی: حقوقی كه به طور مستقل به چیزی تعلق گرفته اند، یعنی خود به صورت مستقل مورد احتیاج و استفاده بشر است، مثل حق مالكیت.
2- حق عینی تبعی: حقوقی كه به موجب آن عین معینی، وثیقه طلب صاحب حق قرار دارد و به او حق می دهد كه در صورت خودداری مدیون از پرداخت دین، طلب خود را از آن محل وصول نماید، مثل طلب كاری که به خاطر اطمینان از پرداخت دین، مالی را از بدهكار به رهن می گیرد و بدین طریق نسبت به آن مال، حق تقدم پیدا می كند و می تواند با رعایت مقررات طلب خود را از طریق مال مورد رهن وصول نماید.
حق طلبكار نسبت به مال مرهون كه یک حق عینی است، حق مستقلی نیست بلكه تابع دین است و با سقوط دین، آن حق نیز از بین می رود.
 
از ماده 29 قانون مدنی چنین بر می آید که اشخاص نسبت به اموال سه حالت دارند؛
1- مالكیت (اعم از عین یا منفعت)
2- حق انتفاع
3- حق ارتفاق
 
تفاوت حق عینی اصلی با تبعی
1- در حق عینی اصلی، صاحب حق به طور كامل یا ناقص از منافع مال خود می تواند استفاده كند.
ولی در حق عینی تبعی مثل منافع مال مورد رهن، متعلق به مالک رهن و بدهكار می باشد و كسی كه حق عینی تبعی بر مال مورد رهن دارد، نمی تواند از منافع مال مورد رهن استفاده نماید.
مثلاً اگر رهن خانه بود نمی تواند از اجاره یا سكونت آن استفاده نماید.
2- حق عینی تبعی مستقل نیست و در صورت پرداخت دین از بین می رود.
ولی حق عینی اصلی تابع هیچ دینی نیست و اصالت دارد.
 
 
 
اعسار
 
اعسار به معنی رنج، سختی و نداشتن است و در اصطلاح حقوقی، زمانی كه یک فرد به نوعی تمكن مالی ندارد یا دارای اموال و سرمایه ای است اما در وضعیتی قرار دارد كه امكان دسترسی به آن ها را ندارد، این فرد دچار اعسار شده و قادر به پرداخت بدهی هایش نیست.
طبق ماده 1 قانون اعسار: معسر كسی است كه به واسطه نداشتن دارایی یا دسترسی نداشتن به مالش توانایی پرداخت هزینه محاكمه (هزینه دادرسی) یا دیون خود را ندارد.
یعنی ممكن است این فرد برای احقاق حقش قادر به پرداخت هزینه دادرسی نباشد و حتی نتواند وكیلی برای انجام كارهایش انتخاب كند كه می تواند با مراجعه به مراجع قضایی، تقاضای وكیل معاضدتی كند.
 
شرایط اعسار
ادعای اعسار مقید به این شرایط است:
1- شخص بدهكار باشد.
2- اقامه دعوی از طرف مدعی و طلبكار علیه او شود.
3- اثبات ادعای (اعسار) وی و صدور حكم به نفع طلبكار.
4- صدور رأی قطعی بر محكومیت بدهكار.
5- صدور اجرائیه از طرف دادگاه.
بعد از تحقق شرایط یاد شده، مدعی اعسار می تواند با ارائه دادخواست در پی اثبات آن باشد.
 
ادعای اعسار
اگر بدهکار ادعای اعسار کند و طلبکار نپذیرد، و بدهکار نیز اموالی افزون بر مستثنیات دین داشته باشد قاضی، بدهکار را به پرداخت بدهی محکوم می کند و در صورت خودداری وی، قاضی مخیّر است او را زندانی کند تا بدهی خود را بپردازد یا اموال وی را فروخته، میان طلبکاران تقسیم کند.
اگر بیّنه به تلف شدن تمامی اموال کسی که ادعای اعسار می کند - جز مستثنیات دَین - و افزون بر مستثنیات دین، مال آشکاری ندارد، شهادت دهد اعسار او ثابت می شود و قاضی بر طبق آن حکم می کند و بدهکار به سوگند خوردن وادار نمی شود هر چند بیّنه از باطن حال او آگاه نباشند.
اما اگر بیّنه بدون اینکه سخنی از تلف اموال بگوید، به مطلق اعسار او شهادت دهد، پذیرفته نمی شود، مگر آن که به دلیل مصاحبت بسیار، از باطن حال او آگاه باشد.
 
طرق دعوی اعسار
1- طرح دعوی اعسار همراه با دعوی اصلی.
2- طرح دعوی اعسار از طریق دادخواست جداگانه.
در هر دو صورت چنانچه دلیل اثبات یا ادعا شهادت شهود باشد، معرفی حداقل دو شاهد ضروری است.
به محض وصول دادخواست اعسار، مدیر دفتر ظرف دو روز پرونده را به نظر قاضی می رساند تا چنانچه قاضی شهادت شهود را در دادگاه ضروری بداند، طرفین دعوا همراه با شهود در دادگاه حاضر شوند.
در هر صورت، شهود باید از وضعیت مالی و زندگانی مدعی اعسار و نیز از مشخصات، شغل و وسیله امرار معاش وی آگاه باشند و در حضور قاضی با سوگند شهادت دهند.
معافیت از هزینه دادرسی، برای هر دعوی باید جداگانه اخذ شود مگر آنکه چند دعوی به طور همزمان علیه یک نفر مطرح شود که در این صورت قبولی اعسار در یک دعوی در دعاوی دیگر نیز قابل استفاده است.
مثلا چنانچه شخص (الف) همزمان دعاوی تخلیه، خلع ید و مطالبه طلب علیه شخص (ب) مطرح کند، چنانچه در دعوی تخلیه حکم اعسار داشته باشد، می تواند از این حکم در دعاوی خلع ید و مطالبه طلب نیز علیه (ب) استفاده کند و نیازی به طرح دعوی اعسار در دو دعوی اخیر نیست.
حکم اعسار در تمام مراحل رسیدگی به یک پرونده قابل استفاده است مگر آنکه مدعی اعسار در جریان رسیدگی متمکن (دارا) شود که در این صورت موظف به پرداخت هزینه دادرسی است.
خوانده می تواند در مقابل تمام خواسته و یا بخشی از آن قبل از صدور حکم به عنوان دعوای متقابل و یا جداگانه دعوای اعسار خواسته را اقامه نماید و چنانچه اعسار وی اثبات گردد، بازداشت او به عنوان ممتنع، ممکن نمی باشد.
دعوی اعسار، دعوائى است كه بموجب آن مدعى نسبت به خواسته يا دين يا محكوم به (ماده 39 آیین دادرسی مدنى) و يا هزينه دادرسى (ماده 41 -693 آیین دادرسى مدنى و ماده 1 قانون اعسار) و يا موضوع اجرائيه ثبتى يا مالياتى (ماده 20-21- 28 قانون اعسار) و خلاصه دينى از ديون خود بهر صورت كه فرض شود از دادگاه درخواست اعلام حالت اعسار كند.
در قانون سابق نحوه اجرای محکومیتهای مالی ادعای اعسار باید از سوی مدعی اعسار اثبات میگردید.
لکن در قانون جدید صرفا اثبات از سوی ایشان نیست و رجوع به حالت سابق مدعی اعسار و اینکه آیا موضوع دین بوده یا مالی منتقل شده نیز موضوعیت دارد و چنانچه مالی منتقل نگردیده و صرفا دین بوده اعسار پذیرفته می شود لکن چنانچه دین نبوده و انتقال مال بوده اعسار پذیرفته نمی شود.
در صورت نوع اول اثبات به عهده ی محکوم له
و در صورت نوع دوم به عهده محکوم علیه می باشد.
 
 
مهریه
 
مهریه به آن مالی گویند كه مرد هنگام ازدواج متعهد می شود آن را به زن بپردازد.
باید توجه كنیم كه هر چیزی امكان اینكه به عنوان مهریه پذیرفته شود را ندارد مثلا جدیدا مشاهده می شود كه طرفین قصد دارند عشق ورزیدن، دروغ نگفتن و... را در سند ازدواج به عنوان بخشی از مهریه بیاورند، اما به دلیل این كه این موارد قابل تبدیل به پول نیستند، این امكان وجود ندارد كه آنها را به عنوان مهریه ذكر كنیم.
ماده 1078 قانون مدنی در این خصوص بیان می كند: هر چیزی را كه مالیت داشته و قابل تملک نیز باشد می توان مهر قرار داد.
 
اقسام مهريه
1- مهر المسمی: مهريه ای است که در زمان عقد با توافق طرفين انجام می شود.
2- مهر المثل: هرگاه در زمان عقد مهر المسمی تعيين نشده باشد، و بعدها با توافق همدیگر يا با توافق دادگاه مهر المسمى تعيين شود به آن مهر المثل می گويند.
ملاک و معیار در مهر المثل صفات و خصوصیات زن (از قبیل شرافت و جمال و بکارت) و عادت زنان نزدیک وی (مانند مادر و خواهر و عمه و خاله) می باشد.
3- مهر المتعه: مهری که مرد به زن بر اساس وضعيت فقر و غنای خود می دهد.
4- مهر السنة: مهریه ای که بر اساس سنت پیامبر اسلام باشد.
 
شرايط مهريه
1- ماليت داشتن: مرد نمی تواند بگويد تمام هوای تهران را مهريه قرار مي دهم.
2- قابل تملک باشد: مرد نمی تواند ميدان آزادی را مهريه همسرش قرار بدهد، زيرا جزو اماکن عمومی است.
3- معين باشد: يعنی مجهول نباشد؛ يعنی نمی تواند فلان جواهری را که در ته اقيانوس آرام است، مهريه قرار دهد.
 
چيزهایی که می توانند به عنوان مهر قرار بگيرند عبارتند از:
1) عين باشد مثل باغ
2) دين باشد مثل چک، سفته، برات
3)منفعت باشد مانند منفعت باغ
4) انجام کار مثل ساختمان خانه
5) آموزش باشد مثل آموزش قرآن و نقاشی
6) حقوق مالی باشد مثل سر قفلی يا حق تأليف ترجمه ها
بايد توجه نمود که فوت زوج در مهريه تأثير گذار نيست و مهريه از ماترک شوهر (آنچه به جا گذاشته) برداشته می شود.
چنانچه زن هم بميرد، مهريه ساقط نمی شود.
مهريه ارث است و به وراث وی خواهد رسيد.
هنگام فسخ نکاح، در صورتی که دختر وظايف زناشويی را انجام داده باشد، مهريه به او تعلق می گيرد، اما زمانی که فقط عقد شده و هنوز عروسی نکرده باشد، نصف مهريه به او تعلق می گيرد.
 
نحوه وصول مهريه:
1- ارسال اظهار نامه از سوی زن به شوهر.
2- از طريق اجرای ثبت.
3- از طريق دادگاه ها.
اظهارنامه نوعی اوراق چاپی موجود در دادگستری است که دارای دو ستون خواهان و خوانده می باشد.
خواهان (زوجه) اظهارات خود را در مورد درخواست مهريه، در رديف خواهان می نويسد و آن را از طریق دادگاه برای خوانده (زوج) می فرستد.
در رديف خوانده، اظهارات زوج نيز ثبت می شود.
در اين هنگام زوجه همچنان بايد تمکين کند، چرا که در غير اين صورت ناشزه محسوب می شود و نفقه به او تعلق نمی گيرد.
اگر مرد توانایی پرداخت مهريه را داشت اما از پرداخت آن خودداری کرد، زوجه مهريه خود را به اجرا می گذارد.
چنانچه ظرف مدت ده روز مالی، زن دارایی شوهر را معرفی کند، فوراً نسبت به توقيف آنها اقدام می شود.
اگر دارایی زوج فقط حقوق او باشد (اگر مرد همسر ديگری نداشته باشد) تا يک چهارم آن ماهانه به زوجه تعلق می گيرد، تا زمانی که مهريه کاملاً پرداخت شود و مرد تا پرداخت کامل مهريه زن نمی تواند از کشور خارج شود اما در صورتی که مرد اموال ديگری غير از حقوق داشته باشد دادگاه اموال او را می فروشد و مهريه از اين طريق پرداخت می شود.
اما اگر مرد توانایی مالی نداشت، زن می تواند به دادگاه خانواده مراجعه کند و دادخواستی مبنی بر استرداد مهريه به دادگاه بدهد.
دادگاه به دادخواست او رسيدگی می کند در صورتی که زوجه مستحق دريافت مهريه باشد، دادگاه حکم به پرداخت مهريه می دهد.
در اين صورت مرد موظف می شود از زمان تعيين شده توسط دادگاه، مهريه همسرش را بپردازد.
اگر مرد مالی داشته باشد و زن فکر کند که در طول مدتی که دادگاه تشکيل می شود، مرد آن مال را می فروشد يا جابه جا می کند، از دادگاه می خواهد قرار تأمين خواسته صادر کند، با اين درخواست قرار تأمين صادر می شود و مال تا صدور حکم دادگاه، توقيف می شود.
 
طلاق
 
طلاق تنها حلال شرعی است که خود خداوند هم چندان آن را دوست نمیدارد و یکی از حقوق شرعی و حلال زوجین محسوب میشود.
این حق موضوعی مهم است که با جاری ساختن آن (طبق روایات و احادیث) عرش الهی به لرزه می افتد.
 
انواع طلاق
طلاق دائم به دو دسته تقسیم می شود که هر کدام با توجه به شرع و قانون شرایط خاص خود را دارند:
1- نوع اول طلاق را طلاق رجعی می نامند به این معنا که پس از اینکه طلاق بین زن و مرد صورت گرفت مرد میتواند بدون اینکه دوباره برای ثبت و خواندن صیغه ازدواج اقدامی کند برای شروع دوباره زندگی مشترک زن را به زندگی برگرداند.
این رجوع به معنای همان بازگشت دوباره است اما این بازگشت دارای شرایط خاصی است و به این معنا نیست که مرد هر زمان که بخواهد می تواند زن را به زندگی برگرداند.
اقدام به بازگشت زن باید حتماً در دوران عده زن باشد.
اقدام به بازگشت تنها به اراده شوهر واقع میشود و اگر زن بخواهد اقدام به بازگشت کند اراده او هیچ تاثیری نخواهد داشت.
اقدام به بازگشت زن توسط مرد میتواند با سخن و کلام باشد مثل اینکه به زنش بگوید من به تو رجوع کرده ام و یا اینکه با رفتار و اعمالی باشد که عرف از آن رفتار، پشیمانی مرد را از جدایی فهم کند مانند رفتار محبت آمیز مرد به زنش.
در طلاق رجعی تا زمانی که زن در دوران عده به سر می برد به نوعی هنوز به عنوان همسر مرد شناخته شده و مرد باید به او نفقه بپردازد و در صورتی که مرد خواهان ازدواج دوباره باشد باید به دادگاه رفته و از او اجازه بگیرد.
در طلاق رجعی زن و شوهر از هم ارث میبرند مرد حق ندارد تا زمانیکه مدت عده به پایان نرسیده است مطلقه رجعیه خود را از محل سکونتش یعنی منزل خود خارج کند.
 
2- نوع دوم طلاق را طلاق بائن می نامند به این معنا که مرد نمی تواند اقدامی برای بازگشت زنش داشته باشد و در صورتی که خواهان برگرداندن زنش باشد باید حتماً او را طبق تشریفات قانونی و شرعی دوباره به عقد خود در آورد.
یکی از آثار مهم طلاق بائن جدایی کامل دو همسر از یکدیگر است و در اثر این طلاق زن و شوهر به کلی از هم جدا شده و مرد میتواند بی اجازه دادگاه ازدواج کند.
و هیچ تکلیفی هم به پرداخت نفقه به زن سابق خود ندارد.
در این نوع طلاق زن ومرد از هم ارث نمیبرند و زن باید خانه شوهر را بعد از طلاق ترک کند و اگر عده نداشته باشد میتواند بلافاصله ازدواج کرده و اقامتگاه و نام خانوادگی واقعی خود را استفاده کند.
اگر شوهر در حال بیماری، زن خود را طلاق دهد و بعد بر اثر ان بیماری بمیرد زن از او ارث میبرد اگر چه طلاق بائن باشد ولی به شرط آنکه زن شوهر نکرده باشد.
 
اقسام طلاق بائن
۱- طلاقی که قبل از «نزدیکی» واقع شود.
در چنین وضعیتی ممکن است:
الف) این زن، بِکر (دوشیزه) باشد.
ب) یا زنی است که قبلا ازدواج کرده و حالا به سبب طلاق یا فوت شوهر، از قید زوجیت آزاد شده و این آقا نیز شوهر دوم او است.
در دو صورت بالا، پس از طلاق، نیازی به نگهداشتن «عِده» نیست و زوجه می تواند بلافاصله با مرد دیگری، ازدواج نماید.
۲- طلاق زن یائسه.
یائسه به خانمی گفته می شود که ـ بر اثر تمام شدن پنجاه یا شصت سالگی ـ دیگر خون عادت ماهیانه (حیض) نمی بیند.
در این صورت هم نیازی به «عِـدّه» نیست.
۳- طلاق زوجه صغیره. (کمتر از ۹ سال)
در این صورت هم نیازی به «عِده» نیست.
۴- طلاق خُـلع
تا زمانی که زوجه، رجوع به عوض نکرده باشد.
در طلاق خلع عوض ممکن است کمتر یا بیشتر یا عین مهر باشد.
۵- طلاق مبارات
تا زمانی که زوجه، رجوع به عوض نکرده باشد.
در طلاق مبارات عوض نباید زائد بر مهر باشد.
معنای رجوع به عوض: در دو طلاق خلع و مبارات، زوجه چیزی مانند: پول، مِلک و... به شوهر خود می دهد تا در عوض آن، وی را از قید ازدواج آزاد سازد.
حال اگر پس از مدتی، این زن نزد شوهر ـ که از او طلاق گرفته بود ـ رفته و از او بخواهد که آن پول یا ملک یا... را به وی بازپس دهد، طلاق، «رجعی» خواهد شد و شوهر نیز می تواند از وی بخواهد که به ازدواجش برگردد.
۶- سه طلاقه ای که دو رجوع در میان آن ها فاصله شده است.
در این مورد، پس از اجرای طلاق سوم، زن بر شوهرش حرام می شود و حلال شدن او مشروط به آن است که این زن بعد از پایان عده، با مرد دیگری ـ به نام «مُحلِّل» ـ ازدواج نماید.
ازدواج با محلل، باید با نزدیکی و زناشویی همراه باشد و پس از نزدیکی، چانچه آن دو، با طلاق یا مرگ زوج از یکدیگر جدا شوند، زن می تواند مجددا با شوهر سابق خویش ازدواج نماید.
 
 
 
 
عده
 
عده مدت زمانی است که زن پس از جدایی یا مرگ شوهرش باید از ازدواج خودداری کند.
این مدت با توجه به نوع پایان ازدواج (مرگ همسر یا طلاق یا فسخ نکاح) نوع ازدواج (دائم یا موقت) و شرایط باروری زن یا بارداری او متغیر است.
فلسفه وضع عده جلوگیری از اختلاط نسل و احترام به رابطه زناشویی سابق و تعبد است.
در صورتی که زن در هنگام عده با مردی ازدواج کند ازدواج آنان باطل است و در صورت آگاهی از حکم عده ازدواج آن مرد و زن با یکدیگر برای همیشه حرام است.
همچنین شوهر در هنگام عده طلاق رجعی حق دارد از طلاق رجوع کند.
بطور کلی در عدهِ طلاق رجعی حقوق و تکالیف زن و شوهر نسبت به یکدیگر همچنان برقرار است؛ مثلاً شوهر باید به زن نفقه بدهد، در صورت مرگ یکی دیگری از او ارث می برد و اگر در زمان عده طلاق رجعی رابطه جنسی خارج از چارچوب ازدواج با شخصی از جنس مخالف برقرار کنند به حد زنای محصنه یعنی سنگسار محکوم خواهند شد.
عده یا عدت در لغت به معنی شمار و جماعت و گروه است و از العدة عربی گرفته شده که از رِیشه عَدَّ به معنی شمردن می آید.
در اصطلاح فقه به مدتی گفته می شود که زن باید برای ازدواج مجدد صبر کند.
 
عده وفات
عده مرگ شوهر بنا بر مشهور چهار ماه و ۱۰ روز است.
نظر خلاف مشهور و نادر نصف این مدت یعنی دو ماه و ۵ روز است.
اگر زن حامل (آبستن) باشد عده او طولانی ترین زمان بین مدت عده یا وضع حمل اوست.
(یعنی حداقل رعایت مدت چهار ماه و ده روز و گاهی بیش تر)
عده وفات عام است چه برای ازدواج دائم یا موقت، حتی زن یائسه یا زنی که بین او و شوهر نزدیکی واقع نشده، عده وفات دارند.
در طول این مدت زینت برای زن ممنوع است.
 
عده طلاق
عده طلاق در ازدواج دائم سه طهر (پاک شدن از حیض) است.
در مورد زنی که قاعده نمی شود ولی به سن یائسگی نرسیده ۳ ماه است.
عده طلاق در عقد موقت در صورت حیض نشدن در سن حیض یک ماه و نیم(۴۵ روز) است
در صورت حیض شدن عده بنا بر مشهور دو حیض است.
سه قول نادر نیز در این زمینه وجود دارد:
یک حیض- یک حیض و نیم- دو طهر (پاکی از حیض)
در قوانین ایران بر خلاف نظر مشهور، نظر دو طهر به عنوان قانون تعیین شده است.
عده طلاق کنیز از شوهر آزاد دو طهر است.
اما اگر در طلاق زن باردار باشد عده او بر خلاف موارد بالا وضع حمل است هرچند لحظاتی بعد از طلاق وضع حمل کند عده او پایان می یابد.
زن یائسه، پا به سن گذاشته و عادات ماهیانه ندارد و زن نابالغ، حتی اگر با شوهرش آمیزش جنسی داشته، پس از طلاق عده ندارند.
 
عده زن باردار
عده زن حامله چه در ازدواج دائم و چه در موقت و چه در طلاق یا فسخ یا مرگ همسر تا زمان زایمان است.
تنها در مورد مرگ همسر اگر مدت زمان باقیمانده تا زایمان کمتر از ۴ ماه و ۱۰ روز باشد زن باید تا پایان ۴ ماه و ۱۰ روز عده را نگهدارد.
در صورت سقط شدن بچه قبل از زایمان هم عده در هنگام مرگ فرزند به پایان می رسد.
 
عده نکاح منقطع
در ازدواج موقت عده زن باردار مثل نکاح دائم تا زایمان
و عدهٔ مرگ همسر ۴ ماه و ۱۰ روز است.
اما عده پایان فسخ یا بذل مدت کمتر از نکاح دائم یعنی دو بار قاعدگی و پاک شدن است.
در زنانی که با وجود عدم یائسگی عادت نمی بینند هم این مدت ۴۵ روز است.
 
عده زن یائسه
زن یائسه یعنی زنی که عادت ماهیانه نمی شود و باروری خود را از دست داده، نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاح.
ولی عده مرگ همسر دارد که به اندازه عده زنان معمولی است.
فقهای متأخر شیعه غالباً سن یائسگی را برای زنان معمولی پنجاه سال و برای زنان قریشی شصت سال اعلام کرده اند.
 
 
ارث
 
ارث در لغت به معنای مالی است که از متوفی باقی مانده و در اصطلاح انتقال دارایی شخص متوفی به بازماندگان می باشد که این امر بدون اراده متوفی و بازماندگان او صورت می گیرد.
معنای دیگر آن انتقال غیر قراردادی چیزی از شخص به شخص دیگر است.
فقیهان به پیروی از قرآن کریم از ارث به فریضه و فرض نیز تعبیر کرده اند.
 
برخی اصطلاحات حقوقی در خصوص ارث
متوفی: کسی که فوت کرده است.
ترکه: مالی است که از متوفی باقی مانده است.
وارث: شخصی است که از متوفی ارث می برد.
نسب: عبارت از ارتباط و اتصال فردی به دیگری به ولادت شرعی.
خویشان نسبی: عبارت است از وابستگی شخصی به شخص دیگر از طریق ولادت چه مستقیم باشد مانند رابطه پسر و مادر چه با واسطه باشد مانند رابطه برادر که به واسطه پدر با یکدیگر خویشاوند هستند.
خویشان سببی: خویشاوندی بین دو نفر که در اثر ازدواج به وجود می آید. مثل رابطه داماد با مادر همسر یا خواهر زن.
عرصه و اعیان: منظور از عرصه زمين است و منظور از اعيان ساختمان می باشد.
توارث بین دو نفر: یعنی فوت هر یک، باعث ارث بری دیگری میشود.
مثل زن و شوهر که از یکدیگر ارث می برند.
 
اشخاصی که به موجب نسب ارث می برند سه طبقه اند:
1- طبقه اول: پدر ، مادر ، اولاد و اولادِ اولاد.
2- طبقه دوم: اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنان.
3- طبقه سوم: عمه ها و عموها و خاله ها و دایی ها و فرزندان آنان.
اگر طبقه اول زنده باشد طبقه دوم ارث نمی برند و همچنین اگر طبقه دوم فقط زنده باشد طبقه سوم ارث نمی برند.
به عنوان مثال شخصی می میرد و دو سال پس از او پدرش می میرد بنابراین فرزند وی دیگر ارث از پدربزرگ نمی برد.
 
نمی توان اموال شخصی را که گمشده و اثری از وی نیست (مفقود الاثر است) را تقسیم کرد مگر اینکه مرگ او محرز و ثبت گردد یا اینکه تشخیص داده شود تا این مدت، دیگر نمی توانسته زنده بماند.
 
ارث بری زن از مرد
زن از شوهر در صورت داشتن فرزند یک هشتم ارث می برد و اگر زن از شوهرش فرزند نداشته باشد یک چهارم ارث می برد.
 
ارث بری مرد از زن
مرد از زن در صورتی که زن فرزند نداشته باشد یک دوم ارث می برد و در صورتی که زن فرزند داشته باشد یک چهارم ارث می برد و اگر زن بمیرد و وراثی نداشته باشد شوهر تمام ترکه زن را به ارث می برد.
ولی اگر شوهر بمیرد و وراث نداشته باشد زن همان نصیب خود را می برد و بقیه دارایی شوهر او همانند ترکه بی وراث، به دولت داده می شود.
 
ارث بری فرزندان
به طور کلی براساس قانون باید رابطه ورثه با متوفی که در این مورد فرزندان هستند به صورت پدری یا مادری یا پدر و مادری باشد.
هر فرزندی که رابطه نسبی با میت داشته باشد از او ارث می برد.
مثلا اگر شوهر فوت کند عملا چیزی به فرزند زن که از مرد دیگر می باشد نمی رسد یا بالعکس.
اگر مرد همسر دومی اختیار کند، همسر دوم برای فرزندان فقط زن پدر آنها بوده و در صورت فوتش فقط فرزندان خود او و شوهرش به واسطه سببیتی که دارد، به مقدار یک چهارم ارث می برد.
 
ارث مرد چند زنه
همان طور که می دانیم قانون به مرد این اجازه را داده است که تا 4 زن را به عقد دائم خود درآورد؛ پس هر یک از این 4 زن در صورت وجود، از اموال شوهر ارث می برند زیرا که عقد آنان دائمی و قانونی بوده است.
ماده 942 قانون مدنی در این مورد می گوید:
در صورت تعدد زوجات یک چهارم یا یک هشتم ترکه که تعلق به زوجه دارد بین آنان بالسویه تقسیم می شود.
پس اگر مردی دارای 2 زن دائمی باشد، پس از فوت در صورت داشتن فرزند یک هشتم اموالش بین زنان وی به صورت مساوی تقسیم می شود.
در اینجا نکته ای حائز اهمیت است که وجود زن دوم با فرزند عملا از سهم زن اولی که فرزندی ندارد از 2 جهت باعث کاهش آن می شود؛
یکی آن که فرض آن را از یک چهارم به یک هشتم کاهش داده و دیگر آن که این یک هشتم نیز نصف شده است.
مثلا مردی 2 زن داشته که از زن اول بچه ای ندارد و از زن دوم 2 دختر و 2 پسر دارد، پس از مرگ وی زن اول با آن که فرزندی از متوفی ندارد ولی به علت وجود فرزندان دیگر از زن دوم مستحق نصف یک هشتم از اموال شوهر است.
 
در صورت به نام کردن اموال به اسم زن، اگر مرد در قید حیات باشد، عملی است قانونی حتی اگر تمام اموال باشد و بعد از مرگ وی کسی نمی تواند اعتراضی به مالکیت زن بکند.
ولی اگر مرد پس از مرگ و در وصیت نامه خود، وصیت کند که خانه ای از آن زن شود موضوع متفاوت است.
قانون براساس ماده 843 به موصی (وصیت کننده) اجازه داده است که فقط تا ثلث اموال را وصیت کند و اگر وصیت بیش از این مقدار باشد ورثه باید اجازه دهند در غیر این صورت از مورد وصیت تا مقدار ثلث حذف می شود. (یعنی سقف ارث مرد برای زن نهایتاً یک سوم است)
پس می توان گفت اگر در خانه ای که از سوی شوهر متوفی برای زن وصیت شده از لحاظ قیمتی کمتر از یک سوم ترکه متوفی باشد، وصیت صحیح است در غیر این صورت در مورد بیش از ثلث، باید ورثه متوفی اجازه دهند.
 
در مورد جنین اگر جنین دنیا بیاید و فقط یک گریه کند و بمیرد ارث می برد و تا زمانی که دنیا نیامده و مورث وی بمیرد در آن هنگام که تقسیم ما ترک می کنند سهم یک پسر را برای او کنار می گذارند.
طبق ماده 1159 قانون مدنی هر طفلی که پس از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر اوست مشروط به اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت فرزند، بیشتر از ده ماه گذشته باشد.
مگر آنکه ثابت شود از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد.
 
شک در مورد تاریخ فوت دو نفر که در یک زمان مرده باشند
در این خصوص مطابق ماده 874 قانون مدنی اگر اشخاصی که بین آن ها توارث باشد بمیرند و تاریخ فوت یکی از آن ها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تاخر مجهول باشد (شک در مورد اینکه کدام زودتر و کدام دیرتر مرده است) آنکه تاریخ فوتش مجهول است از دیگری ارث می برد.
مثلا دو نفر در دریا در یک کشتی غرق شده بمیرند و یکی از آنان به طریقی مشخص شود که در چه زمانی مرده و دیگری مشخص نشود، آنکه تاریخ مرگش نامشخص است ارث می برد.
 
ارث بری فرزند خوانده
کودک فرزند خوانده از رحمت حضانت و ولایت در حکم فرزند خانواده است، اما فرزند خوانده از زن و شوهر ارث نمی برد و پدر و مادر نیز از زمره وراث فرزند خوانده محسوب نمی شود.
 
شروط انتقال ارث
1- از متوفی مالی به جا مانده باشد.
2- باید بین مورث و وارث رابطه ی خویشاوندی وجود داشته باشد.
این قرابت و خویشاوندی ممکن است سببی یا نسبی باشد.
در رابطه نسبی ارث به وارث تعلق می گیرد.
در رابطه سببی زوجیت دائم موجب ارث می شود.
3- مورث فوت کرده باشد و وارث در زمان مرگ او زنده باشد.
4- جنینی که در شکم مادر است به شرط آنکه زنده متولد شود از مورث خود ارث خواهد برد.
5- وارث مسلمان از مورث کافر ارث می برد
ولی کافر از مسلمان ارث نمی برد.
 
موانع ارث
1- اگر فرزند میت، مرده به دنیا بیاید به او ارث تعلق نمی گیرد.
2- اگر کسی مورث خود را به طور عمدی بکشد و مرتکب قتل شود از ارث محروم می شود.
3- در لعان زن و شوهر از یکدیگر ارث نمی برند.
فرزندی هم که مورد نفی و لعان پدر خود واقع شده از او ارث نمی برد.
(در این حالت پدر فرزندی را که در زمان زوجیت با همسرش به دنیا آمده از خود نفی می کند و او را فرزند خود نمی داند و تحت شرایطی شرعی مراسم لعان برگزار میشود رابطه وارث بین فرزند و پدر به وجود نخواهد آمد.)
4- فرزند نامشروع از پدر و مادر ارث نمی برد.
5- کافر بودن از دیگر موارد مانع از تعلق گرفتن ارث می شود.
شخص کافر هیچگونه ارثی از متوفی نمی برد و سهمی به وی تعلق نمیگیرد.
6- اگر موقع تقسیم ارث، کسی از ورثه غایب مفقود الاثر باشد باید سهم او کنار گذاشته شود.
بعدا اگر مشخص شد که وی قبل از مورث مرده است سهم وی بین دیگر وراث تقسیم میشود، اما اگر مشخص شد که وی زنده است یا تاریخ مرگ وی بعد از مورث است، سهمش به وراث خودش (یعنی زن، فرزند و...) می رسد.
 
گاهی به خاطر بروز مانعی سهم وارث از حد اعلی به حد ادنی تنزل می کند.
به عنوان مثال وجود فرزند، موجب کاهش سهم شوهر از نصف به یک چهارم و سهم زن از یک چهارم به یک هشتم می شود.
فقها از این نوع مانع، به حجب نقصان تعبیر کرده اند.
 
اگر کسی فوت کرد و از خود مالی به جا گذاشت پس از برداشت هزینه های کفن و دفن میت و تجهیز آن مانند سدر کافور هزینه حمل جنازه و... باقی مانده بین وراث تقسیم می شود.
 
مواردی که سهم زن بیشتر از سهم مرد می باشد
1. موردی که میت، غیر از پدر و دختر، وارث دیگری نداشته باشد که در اینجا پدر یک ششم و دختر بیش از آن می برد.
2. همچنین میتی دارای نوه باشد و فرزندهای او در زمان حیات وی مرده باشند که در اینجا نوه پسری سهم بیشتر و نوه دختری سهم کمتری می برد.
(یعنی در اینجا جنسیت نوه ها دیگر ملاک نیست.)
 
مواردی که زن به اندازه مرد ارث می برد
1. ارث فرزند به پدر و مادر (که البته شامل دو استثنا می باشد)
2. اگر زن و مرد از خویشاوندان مادری میت باشند.
مثل:
1- برادر و خواهر مادری
2- برادر زاده و خواهر زاده مادری
3- عمو و عمه مادری
4- دایی و خاله (مادری یا پدری یا پدری و مادری)
البته در این دو مورد اخیر (سه و چهار) احتیاط وجوبی آن است که در تقسیم ارث با یکدیگر صلح کنند.
 
زن چه اموالی را به ارث می برد
زن به عنوان همسر متوفی مستحق یک چهارم یا یک هشتم از اموال مرد است.
حال این که چه مالی را می تواند به ارث ببرد بسیار مهم است، زیرا که در مقدار سهم زن موثر است.
زوجه در صورت فرزند دار بودن زوج، یک هشتم از عین اموال منقول (مثل ماشین، موتور و...) و یک هشتم از قیمت اموال غیرمنقول (مثل خانه، باغ، مغازه و ...) اعم از عرصه (زمین) و اعیان (ساختمان) ارث می برد.
در صورتی که زوج هیچ فرزندی نداشته باشد سهم زن یک چهارم از کلیه اموال است.
پس لازم است بعد از مرگ شوهر، علاوه بر اموال منقول که تقسیم می شود، اموال غیر منقول قیمت گذاری شده و یک چهارم یا یک هشتم از این قیمت به زن داده شود.
در مواقعی امکان دارد که ورثه دیگر متوفی از قیمت گذاری مال غیر منقول امتناع بکنند.
ماده 948 قانون مدنی این امکان را به زن داده است که حق خود را از عین اموال استیفا کند، پس وی می تواند در مرحله اول، ورثه را از طریق دادگاه اجبار به قیمت گذاری و دریافت سهم خود کرده، در غیر این صورت و ادامه امتناع ورثه، براساس رویه قضایی موجود، زن می تواند سهم مشاع خود را از عین یعنی خود زمین و خانه تملک کند.
 
ازدواج موقت بدون هیچ ارثی
همان طور که بیان شد شرط اصلی برای ارث بردن زن از همسرش وجود زوجیت دائمی بین آنها است.
از مفهوم ماده 940 قانون مدنی که قید زوجیت دائمی را ذکر کرده می توان چنین فهمید که در نکاح منقطع (متعه یا صیغه) هیچ ارثی برای زن راه ندارد.
حتی زن مثل مورد نفقه که می توانست آن را در عقد شرط کند، دیگر نمی تواند شرط توارث را در نکاح منقطع (موقت) بگنجاند و اگر چنین شود شرط باطل است.
 
ارث بردن زن حتی در طلاق
اگر شوهر، زن خود را به صورت رجعی مطلقه کرده و در زمان عده فوت کند، زن از اموال شوهر ارث می برد.
ولی اگر فوت شوهر بعد از انقضای مدت عده بوده یا طلاق بائن باشد (طلاقی که قبل از نزدیکی بوده یا طلاق زن یائسه، طلاق خلع و مبارات) دیگر زن از مرد در صورت فوت، هیچ ارثی نمی برد.
ماده 943 قانون مدنی این امر را ابراز داشته است.
 
البته در ماده 944 همین قانون آمده که اگر شوهر در حالی که به مرضی مبتلا است زن را طلاق دهد و در ظرف یک سال از تاریخ طلاق به علت همان مریضی بمیرد، زن از او ارث می برد حتی اگر طلاق به صورت بائن باشد به شرط آنکه زن در طول این یک سال ازدواج نکرده باشد.
وصیت
 
وصیت در لغت به معناى اندرز و نصیحت و آنچه بدان سفارش می‌كنند است.
در علم حقوق نیز تقریبا به همین معنا به كار می‌رود.
مستنداً به ماده 826 قانون مدنی: وصیت تملیكى عبارت است از اینكه كسى عین یا قسمتى را از مال خود براى زمان بعد از فوتش به دیگرى مجاناً تملیك كند.
و وصیت عهدى عبارت است از اینكه شخصى یک یا چند نفر را براى انجام امر یا امورى یا تصرفات دیگرى مأمور نماید.
 
شرایط صحت وصیت
1- وصیت کننده باید شروط لازمه را دارا باشد (بلوغ، عقل، اختیار، رشد و عدم خودکشی) بنابراین:
وصیت کودک، صحیح نیست گرچه اقوی صحت وصیت کودک ده ساله است در مورد کارهای نیک مثل ساختمان مسجد و پل و خیرات و مبرات.
وصیت دیوانه، مست و کسی که او را مجبور کرده باشند وصیت کند و محجوری که از تصرف در اموالش ممنوع است نیز صحیح نیست.
همین طور کسی که با زخمی کردن خود یا خوردن سم یا پریدن از بلندی دست به خودکشی زده، وصیتش صحیح نیست.
2- موضوع وصیت؛ باید جایز، دارای منفعت حلال و از ملک شخص وصیت کننده باشد.
بنابراین وصیت به هزینه مال در اموری مانند موارد زیر صحیح نیست؛
دادن قرآن به کافر، شراب سازی، آلات موسیقی و قمار، کمک به ستمگران، تعمیر کنیسه، چاپ کتاب های گمراه کننده، کارهای بیهوده و عبث و مانند این ها.
همچنین اگر درباره اموال دیگران وصیت کند صحیح نیست؛
گرچه مالک آن ها نیز اجازه بدهد.
البته اگر از سوی مالک وصیت کند و او نیز تنفیذ نماید، بعید نیست که صحیح باشد.
 
اموال وصیت شده نباید بیش از یک سوم کل ارث باشد؛
با این توضیح که:
1- بدهی ها، حقوق واجب الهی همچون خمس و زکات و مظالم و کفارات از اصل مال کم می شود؛ اگرچه به آن وصیت نکرده باشد و شامل همه مال نیز بشود.
حج واجب گرچه نذری باشد نیز بنا بر اقوی همین حکم را دارد.
2- کارهای تبرعی همچون اطعام به فقرا، رفتن به زیارت و اقامه ی عزا و مانند آن، اگر در حد یک سوم اموالش باشد نافذ است و بیش از آن را وارثان باید اجازه بدهند.
واجب غیر مالی مانند نماز و روزه استیجاری نیز بنا بر اقوی همین حکم را دارد.
3- وصی (اجرا کننده وصیت) نیز باید بالغ، مسلمان و قابل اطمینان باشد؛ بر این اساس، وصیت به نابالغ، دیوانه و کافر صحیح نیست.
اگر وصی مورد اعتماد باشد کافی است، گرچه احتیاط آن است که عادل باشد.
 
وصیت برای حمل
وصیت کردن برای جنین شاید اقدامی ناآشنا برای عده‌ای باشد، اما وصیت بر حمل یعنی جنینی که در رحم مادر است وجهه قانونی و حقوقی دارد.
البته شرط اجرای این وصیت این است که جنین زنده متولد شود به طوری که اگر جنین سقط شود، حقوق ناشی از وصیت به ورثه او تعلق می‌گیرد.
 
رد وصیت
احتیاط واجب آن است که فرزند، وصیت پدرش را رد نکند؛ ولی بر دیگران، پذیرش وصیت واجب نیست.
وصی می تواند در زمان حیات وصیت کننده، وصیتی را که قبلا قبول کرده بود انجام دهد را با اطلاع به وصیت کننده رد کند و از آن انصراف دهد البته با التزام به اینکه حتما به وصیت کننده ابلاغ کند.
اما اگر وصیت را بپذیرد و تا مرگ وصیت کننده، آن را رد نکند یا اگر رد کرده باشد اما به اطلاع او نرسانده باشد، اجرای وصیت بر وصی واجب است و این حق بر گردن وی باقی می ماند.
بنابراین اگر وصی پس از مرگ وصیت کننده، از وصیت اطلاع یابد حق رد آن را ندارد و باید آن را اجرا کند.
 
وصیت نامه را به سه قسم می توان تنظیم کرد:
الف) رسمی: که بایستی در دفتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت شود و مقررات راجع به اسناد رسمی در آن رعایت گردد.
ب) خود نوشت: که اشخاص باسواد بایستی بخط خود بنویسند و تاریخ آنرا دقیقا بگذارند و امضاء کنند.
ج) سری: که آن را به خط خود می نویسد یا دیگری می نویسد و او امضاء می کند و سپس آنرا در لفاف یا پاکتی گذارده و لاک و مهر می کند و به اداره ثبت اسناد یا هر مرجع دیگری که بموجب آیین نامه های وزارت دادگستری معین شود به امانت می گذارد و رسید می گیرد.
 
برای تنظیم وصیت نامه نوع دیگری نیز وجود دارد که به وصیت نامه در مواقع اضطراری معروف است.
منظور از مواقع اضطراری زمان‌ هایی است که حالت فوق ‌العاده بر جامعه حاکم است، مثل شرایط جنگی، بمباران هوایی یا شیوع بیماری‌ های مسری که در چنین حالتی شخص می‌تواند به طور شفاهی نزد 2 شاهد وصیت کند به شرط آن که یکی از شاهدان مفاد وصیت نامه را با تاریخ روز، ماه و سال تنظیم کند و به امضای حاضران برساند.
 
هرکس می تواند وصیت یا وصایائی را که قبلا تنظیم کرده است (خواه عهدی یا تملیکی) ابطال کند و از نو وصیت جدیدی بنویسد.
هیچکس نمی تواند بیش از یک سوم از اموال خود را مورد وصیت تمکیلی قرار دهد (یعنی ببخشد، وقف کند، به خیریه بدهد و...) مگر با اجازه وارث یا وارثان.
هیچکس نمی تواند بموجب وصیت یک یا تمام یا عده ‏ای از وراث خود را از سهم الارث شان محروم سازد.
آنکه وصیت بنفع او می شود و بموجب وصیت مالک مالی می گردد بایستی در زمان فوت وصیت کننده انسان زنده باشد.
 
شرايط صحت عقد
 
طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی، قصد طرفين و رضای آن‌ها، اهليت طرفين، وجود موضوع معين برای معامله و مشروعيت جهت معامله از شرايط اساسی و لازم در عقد است که بدون آن‌ها عقد اساسا باطل است.
هرگاه يكی از این 4 شرط در عقد وجود نداشته باشد، عقد وجود خارجی پيدا نمی‌کند و اساسا باطل می‌شود و يا ممکن است غير نافذ باشد.
عقد عمل حقوقی است که براى ايجاد آن اراده دو طرف لازم است و دو يا چند نفر بايد توافق کنند تا از توافق اراده آن‌ها عقد به وجود بيايد، به طوری که در عقد بيع توافق دو اراده خريدار و فروشنده و در عقد ازدواج رضايت زن و مرد لازم است.
قانون مدنی در ماده ۱۸۳ عقد را چنين تعريف کرده است:
عقد عبارت است از اينکه يک يا چند نفر در برابر يک يا چند نفر ديگر تعهد بر امری کنند که آن امر مورد قبول آن‌ها باشد.
 
معامله فضولی
 
معامله فضولی به اين معنا است که شخصی برای دیگرى يا با مال دیگرى، معامله کند بدون اين که نماينده يا مأذون (دارای اجازه) از طرف او باشد.
اين نوع معامله پيش از آنکه از طرف مالک، تنفيذ يا رد شود، باطل نيست اما صحيح و معتبر نيز نيست، بلکه يک عقد غير نافذ است.
اگر معامله به مال غير بدون اجازه و رضايت مالک مال باشد، نافذ نيست که به چنين معامله‌ای، فضولی گفته می‌شود.
هنگامی که گفته می‌شود معامله فضولی نافذ نيست، به اين معنا است که براى اينکه معامله صحيح باشد، بايد مالک يا قائم‌مقام او (در صورت فوت مالک، وراث او و در صورت انتقال مال به دیگرى، مالک بعدی مال قائم‌مقام محسوب می‌شود) پس از وقوع معامله به آن رضايت دهد.
اين اعلام رضايت می‌تواند به لفظ يا فعل باشد.
 
سکوت مالک
اگر مالک حين معامله فضولی در مجلس عقد حضور داشته باشد و سكوت کند، سکوت او به معناى اعلام رضايت نيست و پس از عقد بايد رضايت او را جلب کرد.
اگر مالک پس از معامله فضولی عقد را رد کند، معامله منتفی است و مالک نمی تواند پس از آن عقد را به طور مجدد اجازه دهد.
اجازه به معناى اعلام موافقت با معامله فضولی و رد به معناى اعلام مخالفت با معامله فضولی است.
 
تبعات تاخير در اعلام اجازه يا رد
رد معامله فضولی می‌تواند به لفظ يا فعل باشد.
همچنين لازم نيست اعلام اجازه يا رد، فوری باشد.
اين در حالی است که اگر در اعلام اجازه يا رد، تاخير شود و اين تاخير موجب ورود ضرر به طرف معامله باشد، طرف معامله می‌تواند عقد را به هم بزند.
در صورتی که در اين نوع معامله، مالک قبل از اعلام اجازه يا رد فوت کند، اجازه يا رد با وارث او است.
اگر فردی نسبت به مال دیگرى معامله کند و بعد از آن، مال به نحوی به شخص معامله‌كننده منتقل شود و به ملکيت او در آيد؛ مثلا مالک بميرد و معامله‌کننده يا فضول وارث او باشد و مال به او برسد، در اين صورت فضول بايد عقد را اجازه کند و صرف تملک به معنای اجازه معامله سابق نیست.
 
انتقال مال خود و غير ضمن يک عقد واحد
اگر كسى نسبت به مالی معامله فضولی کند و بعد معلوم شود كه آن مال، ملک معامله‌كننده و متعلق به او بوده يا ملک كسى بوده است كه معامله‌كننده می‌توانسته از جانب او به عنوان ولی (پدر و جد پدری فرد نابالغ) يا وكيل او معامله کند، در اين صورت صحت معامله موكول به اجازه شخص فضول است، در غير اين صورت معامله باطل خواهد بود.
همچنين اگر فردی مال خود و مال غير را ضمن عقدی واحد به شخص دیگرى منتقل كند يا اين دو مال در جريان يک معامله قرار گيرد، معامله نسبت به مال خود او نافذ و صحيح و نسبت به مال غير، فضولی محسوب می‌شود.
 
معاملات فضولی متعدد درباره يک مال
اگر مالی كه موضوع معامله فضولی بوده است، قبل از اينكه مالک معامله را اجازه يا رد كند، چند بار ديگر نيز مورد معامله قرار گيرد، مالک می‌تواند هر يک از آن معاملات را كه بخواهد اجازه كند؛ در اين صورت هر عقدی را که اجازه كرد، آن عقد و معاملات بعد از آن نافذ و صحيح است و معاملات سابق و قبل از آن باطل خواهد بود.
 
زمان تاثير اجازه يا رد معامله فضولی
نسبت به منافع مالی كه مورد معامله فضولی بوده، اجازه يا رد از روز عقد موثر است؛ به عنوان مثال اگر زمين زراعی يا باغ معامله شود، محصولات آن زمين و ميوه‌های درختان منافع محسوب می‌شود به اين معنا که در صورت اجازه معامله، محرز می‌شود که منافع از روز عقد متعلق به طرف معامله بوده و او از همان موقع مالک بوده است، همچنين در صورت رد، طرف معامله از همان موقع عقد، ضامن منافع محسوب می‌شود، چرا که بر مالی که متعلق به او نبوده، تسلط داشته است.
ضامن منافع بودن در اينجا به اين معنا است که بايد قيمت منافع را در مدتی که مال در تسلط او بوده است، پرداخت کند، حتی اگر از منافع استفاده نکرده باشد.
 
 
ظهرنویسی
 
ظهرنویسی نوشتن عبارت يا عباراتی است بر پشت سند كه مبين انتقال حق مندرج در سند مزبور و مثبت آن است بنابراين ظهرنويسی مسبوق به يک عمل حقوقی مانند انتقال مال، دين، اعتلار، وثائق، اجاره، طلب و نظائر آنها می باشد.
عمل حقوقی مورد بحث به موجب ماده 219 و با توجه به مواد 10 و 223 قانون مدنی قراردادی است لازم، از اين رو طرفين معامله يعنی ظهرنويس و منتقل اليه بايد داراي شرايط اساسی برای صحت قرارداد، مانند قصد و رضا، اهليت و ديگر شرايط مذكور در ماده 190 قانون مدنی باشند.
داشتن اهلیت و اراده و مشروعیت معامله از شرایط صحت انتقال سفته و ظهرنویسی می باشد.
 
آثار و شرایط ظهرنویسی
1- مسئوليت تضامنی:
به موجب مندرجات ماده 698 قانون مدنی ضمانت اگر در سند قيد شود مفهوم آن نقل ذمه به ذمه است، يعنی بعد از اينكه ضمان بطور صحيح واقع شد مضمون له حق رجوع به بدهكار (مضمون عنه) را نداشته و برای استيفای طلب خود فقط بايد به ضامن رجوع كند حال آنكه بصراحت مقررات ماده 249 تجارت و با توجه به مواد 209 و 314 همين قانون دارنده برات، سفته، چک بشرط رعايت مقررات مباحث نهم و دهم از باب چهارم قانون تجارت راجع به حقوق و وظايف دارنده برات و اعتراض بدون رعايت حفظ ترتيب و تقدم و تاخر و به هر نحو كه مايل باشد می تواند به يكايک ظهرنويسان اوراق مزبور مراجعه و وجه مندرج در سند را به انضمام وجوه و ساير خسارات متعلقه قانونى مطالبه كند.
مراجعه دارنده برات به هر يک از ظهرنويسان مانع مراجعه او به سايرين نمی شود و همين حق را هر ظهرنويس نسبت به ظهرنويس های ماقبل خود و صادر كننده اوراق مزبور دارد.
در ماده 8 تصويبنامه تاسيس انبارهای عمومی مسئوليت تضامنی ظهرنويسان برگ وثيقه در مقابل دارنده آن پيش بينی شده است.
به موجب اين ماده ظهرنويسان برگ وثيقه در مقابل دارنده آن مسئوليت تضامنی دارند و هرگاه ماحصل فروش كالا برای پرداخت طلب دارنده وثيقه كافی نباشد دارنده برگ وثيقه می تواند نسبت به بقيه طلب خود به يكایک ظهرنويسان مراجعه كند.
2- عدم تاثير ايرادات:
طبق اصول كلی حقوقی قلمرو موضوع انتقال معامله محدود و منحصر به همان حقی است كه ناقل آن دارا می باشد.
به عبارت ديگر منتقل اليه نمی تواند بيش از حقی كه انتقال دهنده داشته تحصيل كند ولی در انتقال حق به وسيله برات عكس اين اصل حقوقی مصداق پيدا می كند، به اين معنى كه در مقام دفاع دارنده برات باستثنای پاره اين موارد می تواند عليه مسئول برات بيش از حقی كه به وی منتقل شده مطالبه كند.
ظهرنویسی برای وثیقه اغلب در بانک ها معمول است و بیشتر، تجار برای اخذ اعتبار (وام) بروات (جمع برات) خود را در بانک به وثیقه می گذارند.
معمولاً برواتی که در بانک ها به وثیقه گذاشته می شوند، از طرف دارنده ی برات، به صورت سفید امضا ظهرنویسی می شوند تا بانک بتواند در صورتی که مشتری اقساط وام اخذ شده را پرداخت نکرد، وجه برات را به حساب خود وصول نماید.
بنابراین ظهرنویسی برای وثیقه به لحاظ شکلی تفاوتی با ظهرنویسی برای انتقال ندارد چون اشخاص دیگر اطلاعی از وثیقه بودن برات ندارند و در خود برات نیز قید نشده است که برای وثیقه است، در مقابل این اشخاص، بانک، دارنده ی برات به حساب می آید و باید مانند کسی که حقیقتاً مالکیت برات به وی منتقل شده است عمل نماید لیکن در روابط بین ظهرنویس (مشتری) و بانک، قراردادی حاکم است که به عنوان قرارداد وثیقه بین آن ها منعقد شده است.
در همان قرارداد است که مشخص شده است فلان برات، بعنوان وثیقه ی باز پرداخت وام، نزد بانک می باشد.
خسارت تاخیر تادیه در چک
 
در حقوق تجارت خسارت تاخیر تادیه را در سه زمان می توان مطالبه نمود:
1- از تاریخ سر رسید چک
بعضی از محاکم با صدور این حکم به قانون استفساریه تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب 1376 مجمع تشخیص مجمع استناد می نمایند.
2- از تاریخ برگشت خوردن چک
در توجیه این حکم می توان با توجه به اصل عدم تعلق خسارت تاخیر تادیه، از تاریخ برگشت زدن چک، مطالبه جهت تامین ملاک ماده 522 آیین دادرسی مدنی را لارم دانست.
3- از تاریخ تقدیم دادخواست
با همان دلیل بند قبلی با این تفاوت که مطالبه از دادگاه را شرط می داند.
 
به نظر می رسد با توجه به اصل عدم تعلق خسارت تاخیر تادیه و لازم بودن مطالبه جهت تعلق آن فارغ از اینکه اصل طلب چک می باشد وصف چک بودن اصل طلب، مجوزی برای تعلق خسارت خارج از موارد مصرح قانونی محسوب نمی شود و دلایل گروه اول نیز موجه نمی باشد چرا که منظور مجمع در اینجا از تاریخ سر رسید، منصرف به اغلب موارد می باشد که در سر رسید چک معمولا مطالبه نیز صورت می گیرد نه مطلق موارد چرا که اگر قائل بر آن باشیم مورد خلاف عدالت است که بر فرض مثال دارنده در حالی که وجه در نزد بانک موجود بوده است از وصول امتناع نموده باشد و بعدا بتواند خسارت ناشی از عدم وصول را نیز دریافت نماید.
 
بر اساس ماده واحده ـ منظور از عبارت «کلیه خسارات و هزینه های وارد شده» مذکور در تبصره الحاقی به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب ۱۰ ۳ ۱۳۷۶ مجمع تشخیص مصلحت نظام، خسارات تاخیر تادیه بر مبنای نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله براساس تعرفه های قانونی است.
 
عقود عینی
 
عقود عینی عقودی هستند كه در آن‏ها قبض، شرط صحت است.
در مفهوم شرط صحت اختلاف نظر هست؛
متقدمين آن را در معنای واقعی خود (خارج از ركن) به كار می برده ‏اند.
متأخرين، آن را ركن عقود عینی می دانند.
حقوق‏دانان بر اين اعتقادند كه هر ماهيت، با تحقق اركانش ايجاد می شود.
پس اگر در عقدی قبض از اركان باشد، و قبل از قبض، يكی از طرفين فوت كند، عقد محقق نشده، اثری بر آن بار نيست.
در حالی كه اگر از اركان خارج باشد، عقد محقق شده، قابليت اقباض به وراث طرف معامله می رسد و با تحقق قبض، آثار عقد از زمانِ انعقاد محقق می شود نه از زمان قبض.
پس اگر مثلا پس از انجام صيغه عقد و قبل از قبض، قانونی جديد تصويب و انعقاد آن عقد خاص را منع كند، از آن جا كه قانون عطف بماسبق نمی شود و عقد نيز با تحقق اركان ايجاد شده، طرفين معامله حق قبض و استفاده از آثار عقد را خواهند داشت.
اگر كسى اقرار به يک عقد كند، چون طبق اصول حقوقی اقرار بر صحيح آن كرده، آيا اقرار به اقباض نيز نموده؟
كه اگر قبض را از اركان بدانيم پاسخ مثبت است اما اگر قبض را خارج از اركان (شرط) بدانيم، اقرار به صحيح عقد، اقرار به اقباض نيست.
پس مقر می تواند موضوع عقد را به قبض، ندهد.
پس بايد عقود عينی را به طور مستقل بررسی نموده و نظر به ركن بودن يا نبودن قبض در هر يک داد.
در عقود عینی قبض شرط صحت آنها است یعنی اگر قبض صورت نگیرد عقدی واقع نمی شود.
به این گونه عقود در اصطلاح عقود عینی گفته می شود و عبارتند از:
1- عقد رهن
2- عقد وقف
3- عقد بیع صرف
4- عقد حق انتفاع
5- عقد هبه
 
 
بدل حيلوله
 
حيلوله در لغت به معنی حائل شدن است و غاصب در فرض بحث بين مالک و مال او حائل شده است يا حادثه ای بين مالک و مال او بعد از غصب حائل شده است كه مانع رد عين مال به مالک است.
این اصطلاح به معنای آنچه ضامن در صورت عدم امكان بازگرداندن مال به مالک می پردازد است.
اين پرداخت به منظور جبران قطع سلطه و استيلای مالک بر همه تصرفات مالكانه نسبت به آن مال صورت مى گيرد.
واژه بدل دلالت بر جايگزينی مثل يا قيمت به جای اصل مال دارد و واژه حيلوله به معناى حايل شدن ميان دو چيز سبب پرداخت اين بدل را كه فاصله افتادن بين مالک و دارایی اوست توضيح می دهد.
بدل حيلوله در جایی مطرح است كه تسليم مال با فرض وجود آن به عللی ناممكن باشد مثل آنكه مركبی را به سرقت ببرند و مركب بگريزد يا كسی مركبی را غصب كند و مركب به سرقت برود يا غاصبی مال غصب شده را در ساخت يک بنا يا یک دستگاه به كار برده باشد به طوری كه لازمه بازگرداندن آن مال به صاحبش ويران كردن بنا يا از هم گسستن دستگاه و چه بسا تحمل زيان بسيار و احيانا وقوع خطر جانى باشد.
 
شرايط بدل حيلوله
1- در موردی كه شخصى مال ديگری را غصب نموده و آن را تلف نكرده است اما بازگرداندن آن امكان ندارد.
در اين صورت شخص تلف كننده بايد مالی مشابه مال تلف شده به مالک بدهد.
2- هرگاه يک نفر مال شخص ديگری را تلف نمايد موظف است بدل آن مال را بدهد.
مانند موردی كه رهن دهنده يا شخص ثالثی مال مورد رهن را تلف می نمايد كه مطابق ماده‌ 791 قانون مدنی تلف كننده بايد بدل آن مال كه مثل يا قيمت آن مال است را بدهد.
 
نتيجه
از آن‌جا كه بدل حيلوله همان مثل يا قيمت مال است در خصوص چگونگی پرداخت مثل يا قيمت مال به عنوان بدل حيلوله بايد گفت در صورتی كه مال تلف شده مثلی باشد بايد مثل همان مال به مالک داده شود.
هم‌چنين اگر مال قيمی بود بايد قيمت آن مال در زمان پرداخت به مالک داده شود.
چنان‌چه در زمان پرداخت، قيمت مال از زمان غصب يا تلف كمتر شده باشد اين كاهش قيمت نيز بر مبنای قواعد تسبيب قابل مطالبه است البته اين در صورتى است كه بتوان شخصی را كه نمی ‌تواند مال را مسترد نمايد، مسبب اين كاهش قيمت دانست.
هرگاه غاصب (و نيز هر متصرف عدوانی) به جهتی از جهات نتواند عين مغصوب را كه وجود دارد به مالک آن رد كند بايد بدل آنرا بدهد. (ماده 311 قانون مدنی)
اين بدل را اصطلاحا بدل حيلوله گويند
 
 
 
نکات مهم در خريد املاک موروثی
 
اگر قصد خريد املاک موروثی را داريد، بايستی در هنگام انجام مذاکرات مقدماتى و تنظيم مبايعه نامه، به نکات ذيل توجه و دقت کافی بعمل آورده تا در آينده با مشکلی مواجه نگرديد.
 
1- لزوم ارائه اصل سند مالکيت
2- لزوم ارائه گواهی حصر وراثت
3- حضور تمامی وراث در هنگام انجام معامله
4- لزوم ارائه مفاصا حساب ماليات بر ارث
5- عدم وجود اشخاص محجور در بين وراث
6- ضرورت تعيين و نصب قيم برای اشخاص محجور
7- پرداخت سهم هر يک از وراث از مبلغ معامله
8-لزوم بررسی وجود و يا عدم وجود وصيت نامه از متوفی
9- درج شماره و مشخصات مدارک مستندات ابرازی و مرجع صدور آنها اعم از گواهی حصر وراثت، وکالتنامه، قيم نامه، مفاصا حساب ماليات بر ارث، وصيت نامه و غيره در متن مبايعه نامه تنظيمی در هنگام انجام معامله.
مال مثلی و قيمی
اگر فضول، مالی را كه معامله کرده است، به تصرف طرف معامله داده باشد و مالک آن عقد را اجازه نكند، طرف معامله ضامن عين مال و منافع آن است، يعنى بايد عين مال را پس بدهد و در صورت تلف عين، در صورتی که مال مثلی باشد، مثل آن و در صورتی که قيمی باشد، قيمت آن را بدهد.
همچنين در صورتی که هرگونه عيب و نقصی در مال ايجاد شده باشد حتی اگر خود فضول در ايجاد آن نقشی نداشته باشد، بايد آن را جبران کند.
مال مثلی به مالی گفته می‌شود که نظاير فراوان دارد؛ مانند توليدات نو و کار نکرده کارخانجات که تازه از خط توليد خارج و وارد بازار شده است.
مال قيمی نيز به مالی گفته می‌شود که مثل و مانند دقيق نداشته باشد؛ مانند اجناس و اشيا دست دوم.
در صورتی که فضول، بهای مالی را كه معامله کرده است، گرفته و در نزد خود داشته باشد و مالک ضمن اجازه و تاييد معامله فضولی، به گرفتن بها توسط فضول نيز رضايت دهد، ديگر برای گرفتن قيمت، حق رجوع به طرف معامله را نخواهد داشت.
همچنين در صورتی كه مال مورد معامله فضولی به تصرف طرف معامله داده شود، اگر عقد از سوی مالک اجازه نشود؛ طرف معامله نسبت به اصل مال و منافع آن در مدتی كه در تصرف او بوده، ضامن است؛ اگرچه از منافع استفاده نكرده باشد.
 
ضامن بودن طرف معامله نسبت به عيب مال در مدت تصرف
طرف معامله نيز نسبت به هر عيبي كه در مدت تصرف او در مال مورد معامله ايجاد شده باشد، ضامن است، حتى در صورتی که عيب مزبور توسط او به وجود نيامده باشد.
همچنين طرف معامله حق دارد برای پس گرفتن قيمت مالی که پرداخت کرده است، به فضول مراجعه كند.
اگر مالک، معامله را اجازه نكند و طرف معامله هم بر فضولی بودن آن عقد جاهل باشد، در اين صورت طرف معامله حق دارد برای پس گرفتن قيمتی که پرداخت کرده و نيز كليه خساراتی که از قبل از اين معامله ديده است، به فضول مراجعه كند.
همچنين در صورتی که بر فضولی بودن معامله عالم بوده باشد، فقط حق مراجعه برای دريافت قيمت را خواهد داشت و حق مراجعه برای دريافت ساير خسارات وارده را ندارد.
 
 
 
 
 
 
 
مطالب کیفری 
 
 
مراجع صالح جهت پیگیری تخلفات پزشکان
 
1- دادسرای ویژه رسیدگی به جرایم پزشكی که مردم می توانند برای رسیدگی به مشكلات و پرونده‌های قضایی خود در رابطه با قصور و تخلفات پزشكی در هر سطحی به آنجا مراجعه كنند و از این طریق می توانند دیه، و خسارات وارد شده را مطالبه کرده و اگر پزشک مرتکب قصور شده باشد مجازات او را هم از دادگاه بخواهند.
 
2- شورای حل اختلاف (ویژه امور بهداشت) که رسیدگی و حل و فصل اختلافات اعضای جامعه پزشكی با یكدیگر و همچنین اختلافات جامعه پزشكی با سایر اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی در صورتی که مبلغ خواسته یا محکوم به کمتر از 5 میلیون تومان باشد و یا در صورتی که هر دو طرف در خصوص ارجاع پرونده به شورا توافق داشته باشند، در صلاحیت آن می باشد.
 
3- سازمان نظام پزشکی که تخلفات اداری و انتظامی پزشکان را مورد رسیدگی قرار می دهد و نتیجه آن برخورد انتظامی با پزشک خواهد بود که طیف وسیعی از اقدامات از توبیخ کتبی تا لغو پروانه طبابت به شکل دائمی را در بر می گیرد.
لازم به ذکر است در تمامی این موارد آنچه از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است نظریه پزشکی قانونی است و مبنای اکثر احکام صادره این نظریه کارشناسی می باشد.
تفاوت مسئولیت كیفری و مسئولیت مدنی
 
بین مسئولیت كیفری و مسئولیت مدنی تفاوت‌هایی وجود دارد كه بسیار مهم است و عبارتند از:
1ـ در مورد مسئولیت كیفری، بیشتر ضرر و زیان متوجه جامعه است
در صورتی كه در مسئولیت مدنی، ضرر و زیان متوجه یک شخص خاص است.
در مسئولیت مدنی، چون عمل ارتكابی مخل نظم عمومی نیست، جامعه از خود دفاع نكرده است و متضرر از جرم بایستی خسارت‌های وارده به خود را از مرتكب مطالبه كند.
اما در مسئولیت کیفری فرد نسبت به تمام جامعه مسئول می باشد.
 
2ـ هدف از مسئولیت كیفری مجازات مجرم است كه به منظور دفاع از جامعه، پاسداری از نظم، جبران خسارت عمومی و اصلاح و تنبّه سایر افراد به مورد اجرا گذاشته می‌شود.
ولی هدف از مسئولیت مدنی، جبران خسارت شخص زیان دیده است.
 
3ـ پاره‌ای از جرایم با این كه مجازات‌های كم و بیش سنگینی دارند، ولی چون برای دیگران ایجاد خسارت نمی‌كنند توأم با مسئولیت مدنی نیست، همچون ولگردی و تكدی‌گری.
برعكس، هر جبران خسارتی كه موجب مسئولیت مدنی است، لزوما جرم و موجب مسئولیت كیفری نیست مانند تصرف خارج از حد متعارف یک مالک در ملک خود كه سبب ضرر و زیان همسایه‌اش شود.
 
4ـ از نظر حقوق جزا برای تحقق جرم، وجود سوءنیت یا قصد مجرمانه و یا تقصیر جزایی از ناحیه مرتكب جرم، برای اثبات مسئولیت كیفری در تمامی جرایم اعم از عمدی و غیرعمدی الزامی است.
در صورتی كه از نظر حقوقی، احراز مسئولیت مدنی نیازی به اثبات سوءنیت فاعل ضرر زننده ندارد، بلكه خطاهایی كه موجب مسئولیت مدنی می‌شوند به طور معمول از بی‌احتیاطی یا بی‌مبالاتی یا مهارت نداشتن یا رعایت نكردن نظامات دولتی سرچشمه می‌گیرند و یا این كه در برخی موارد، قانون كسی را از نظر مدنی ملزم به جبران خسارت می‌كند بدون این كه مرتكب تقصیری شده باشد.
 
5 ـ احراز مسئولیت كیفری مستلزم بررسی عمیق شخصیت بزهكار است و عدالت جزایی ایجاب می‌كند كه خصوصیات فردی و جنبه‌های خاص روانی مجرم در ارزیابی رفتار مجرمانه او برای تعیین نوع و میزان مجازات به دقت مورد توجه قرار گیرد تا اصل شخصی بودن مسئولیت كیفری كاملا رعایت شود.
در حالی كه در مورد مسئولیت مدنی، مبنای تقصیر قابلیت انتساب عمل به واردکننده زیان نیست، بلكه از نظر رعایت مصالح اجتماعی كافی است كه موضوع را با رفتار یک انسان متعارف مورد مقایسه قرار داد.
 
6 ـ مراحل كشف، تعقیب و تحقیق در مسائل كیفری، قبلا به وسیله ضابطان دادگستری و مقام‌های دادسرا پیگیری و با صدور كیفرخواست توسط دادستان، در دادگاه‌های كیفری عمومی اقامه می‌شود، اما رسیدگی به مسائل مدنی ابتدائا در دادگاه حقوقی عمومی مطرح می‌شود و نهادی به نام دادسرا در مسئولیت مدنی دخیل نیست.
 
وجه افتراق تصرف عدوانی مدنی و کيفری
 
تصرف عدوانی در امر کيفری ملازم با سوءنيت خاص است، در حالى که ممکن است تصرف عدوانی بدون سوءنيت صورت پذيرفته باشد.
بنابراين چنانچه به لحاظ عدم احراز سوءنيت دعوای کيفری مردود شده باشد، اين امر مانع طرح دعوای حقوقی در قالب درخواست رفع تصرف عدوانی مطابق قانون آيين دادرسی مدنی نخواهد بود.
عواقب شرکت کنندگان در نزاع
 
بر اساس ماده 615 قانون مجازات اسلامی:
هرگاه عده‌ای با یكدیگر منازعه نمایند هر یک از شركت‌كنندگان در نزاع، حسب مورد به مجازات زیر محكوم می‌شوند:
1- در صورتی كه نزاع منتهی به قتل شود به حبس از يک تا سه سال.
2- در صورتی كه منتهی به نقص عضو شود، به حبس از يک تا سه سال.
3- در صورتی كه منتهى به ضرب و جرح شود، به حبس از سه ماه تا يک سال.
تبصره 1 - در صورتی كه اقدام شخص، دفاع مشروع تشخيص داده شود، مشمول اين ماده نخواهد بود.
تبصره 2 - مجازات‌های فوق مانع اجرای مقررات قصاص يا ديه حسب مورد نخواهد شد.
 
به عبارت دیگر اگر یکی از منازعین مرتكب قتل فرد دیگری شده باشد، حسب مورد مشمول مجازات قتل عمد یا غیرعمد نیز خواهد شد.
تحقق جرم خیانت در امانت
جرم خيانت در امانت در صورتى محقق میشود كه رابطه حقوقى امانى ميان امانتگذار و خائن برقرار شده باشد.
يعنى اگر خائن بر خلاف رضايت مالک و توسط خودش، مال را تصاحب كرده باشد، جرم تحقق يافته از مصاديق سرقت خواهد بود، نه خيانت در امانت.
 
عنصر قانونی جرم خیانت در امانت
بر اساس ماده 674 قانون تعزیرات هرگاه اموال منقول یا غیرمنقول یا نوشته هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عنوان اجاره یا امانت یا رهن یا برای وكالت یا هر كار با اجرت یا بی اجرت به كسی داده شده و بنا بر این بوده است كه اشیاء مذكور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی كه آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالكین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محكوم خواهد شد.
 
عنصر مادی جرم خیانت در امانت
عنصر مادی جرم خیانت در امانت عبارت است از استعمال، تصاحب، اتلاف و یا مفقود كردن مال مورد امانت كه می تواند به شكل فعل یا ترک فعل باشد.
اما عمدتا به صورت فعل است كه در ماده 674 آمده است.
 
تفاوت جرم خیانت در امانت و کلاهبرداری
تفاوت عمده میان کلاهبرداری و خیانت در امانت از جهت حیله و تقلب است، تا آنجا که عمل واحد نمی‌تواند واجد هر دو عنوان کلاهبرداری و خیانت در امانت باشد.
تفاوت دیگر مربوط به عنصر نتیجه است.
شرط تحقق کلاهبرداری انتفاع مجرم یا شخص مورد نظر او می‌باشد؛ ولی درجرم خیانت در امانت انتفاع خائن در امانت ضروری نیست.
 
تفاوت جرم خیانت در امانت و اختلاس
اختلاس یکی از فروض جرم خیانت درامانت می‌باشد؛ با این تفاوت که مرتکب اختلاس مأمور دولت بوده و نسبت به دولت یا اموال اشخاص که به حسب شغل یا مأموریت نزد وی بوده مرتکب خیانت می‌شود.
 
اختلاس
 
اختلاس عبارتست از برداشت و يا تصاحب اموال دولت توسط كارمند يا مامور دولتی به نفع خود يا ديگری كه برحسب وظيفه به او سپرده شده باشد.
اختلاس جرمی است که از یک جهت سرقت و از جهت دیگر خیانت در امانت است.
موضوع جرم اختلاس شامل اموال غیر منقول نمی شود و تنها مربوط به اموال منقول است، البته در مبحث اموال منقول، موضوع اختلاس در مرحله نخست شامل کلیه اموال منقول متعلق به دولت و بیت المال از قبیل وجوه، مطالبات، حواله، سهام، اسناد و اوراق بهادار متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات دولتی است.
در مرحله بعدی، شامل کلیه اموال متعلق به اشخاص حقیقی است که به کارمندان و مستخدمان دولتی اعم از رسمی و غیر رسمی و ماموران به خدمات عمومی و سایر نهادهای انقلابی و شرکت های دولتی و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می شوند، به مناسبت انجام وظیفه سپرده شده است.
 
سمت مرتکب
مرتکب جرم اختلاس می بایست از کارمندان و کارکنان دولت و یا مأموران به خدمت عمومی باشند.
مستخدم رسمی کسی است که به موجب حکم رسمی در یکی از پست های سازمانی یا مؤسسات دولتی مشمول قانون استخدام کشوری شده باشد.
 
قصد مجرمانه مرتکب جرم اختلاس
برای تحقق جرم اختلاس لازم است که مرتکب، اموال دولتی یا متعلق به اشخاصی را که به مناسبت وظیفه به او سپرده شده است را به طور موقت یا دایم با سوء نیت تصاحب یا برداشت نماید.
در غیر این صورت، چنانچه کارمند دولت مالی را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است بدون قصد سوء و صرفا به منظور محافظت و نگهداری از محل اصلی خارج کرده و در جای امن دیگری قرار دهد، اقدام چنین ماموری به علت فقدان قصد سوء، اختلاس محسوب نخواهد شد.
مجازات اختلاس
در صورتی که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس و شش ماه تا سه سال انفصال موقت و هر گاه بیش از این مبلغ باشد به دو تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی و در هر مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود.
چنانچه عمل اختلاس توام با جعل سند و نظایر آن باشد در صورتیکه میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به دو تا پنج سال حبس و یک تا پنج سال انفصال موقت و هرگاه بیش از این مبلغ باشد به هفت تا ده سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتی و در هر دو مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود.
در صورت ارتكاب جرم اختلاس با تشكيل يا رهبری شبكه چند نفری، مرتكبان علاوه بر استرداد اموال كسب شده از طريق اختلاس و رد آن حسب مورد به دولت يا افراد، به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال و انفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از پانزده سال تا حبس ابد محكوم می شوند و در صورتی كه مصداق مفسد فى الارض باشند به مجازات اعدام محكوم خواهند شد.
همچنین مجازات کارمندی که اموال دولتی یا متعلق به اشخاصی را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است، عمدا کلا یا جزئا تلف کند یا از بین ببرد، اقدام او مستوجب کیفر اختلاس بر حسب مورد و میزان آن مال خواهد بود.
ضمنا مختلس از حیث مالی ضامن جبران آن خواهد بود.
 
هرگاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجرا خواهد شد.
حداقل نصاب مبالغ مذکور در جرائم اختلاس از حیث تعیین مجازات یا صلاحیت محاکم اعم از اینست که جرم دفعتا واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مورد اختلاس بالغ بر نصاب مزبور باشد.
هرگاه میزان اختلاس زائد بر صد هزار ریال باشد، در صورت وجود دلایل کافی، صدور قرار بازداشت موقت به مدت یکماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود.
همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت، کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند.
به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت.
در کلیه موارد مذکور در صورت وجود جهات تخفیف دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره یک ماده یک از لحاظ حداقل حبس و نیز بنا به مورد حداقل انفصال موقت و یا انفصال دائم خواهد بود.
 
مجازات شروع به اختلاس
مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد، شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم می شود.
مستخدمان دولتی علاوه بر مجازات مذکور چنانچه در مرتبه مدیر کل یا بالاتر و یا هم طراز آنها باشند به انفصال دائم از خدمات دولتی و در صورتی که در مراتب پائین تر باشند به شش ماه تا سه سال انفصال موقت از خدمات دولتی محکوم می شوند.
 
تفاوت اختلاس با خیانت در امانت و تصرف غیر قانونی
نکته بسیار مهم اینکه باید توجه شود که تصرف غیرقانونی و خیانت در امانت از جرائمی است که شباهت بسیاری با جرم اختلاس دارند.
برخلاف اختلاس، هرگاه مأمور دولت، قصد تملک وجوه یا اموال دولتی را نداشته باشد، این عمل تصرف غیرقانونی است و مشمول ماده 598 قانون مجازات اسلامی است و مرتکب جرم در اختلاس لزوماً باید مأمور دولت باشد برخلاف خیانت در امانت.
خیانت در امانت عبارت است از استفاده، تصاحب، تلف یا مفقود نمودن توام با سوء نیت مالی كه از طرف مالک یا متصرف قانونی به كسی سپرده شده و بنا بر استرداد یا به مصرف معین رسانیدن آن بوده است.
 
استعمال
استفاده كردن از مال مورد امانت جرم است.
برای مثال شخصی خودروی خود را به دوستش امانت می‌دهد تا در پاركینگ منزل خودش از آن نگهداری كند ولی دوست وی از آن خودرو برای مسافركشی استفاده می‌كند.
 
تصاحب
یعنی شخص امینی به جای انجام وظیفه‌اش، مال دیگری را از آن خود بداند و با آن طوری رفتار كند كه دیگران گمان كنند او مالک مال است.
 
اتلاف
تلف یا نابود كردن مال مورد امانت، یكی دیگر از گونه‌های خیانت در امانت است.
 
مفقود كردن
امین بدون اینكه مال مورد امانت را تلف كند، موجب شود كه دستیابی آن برای مالک غیر ممكن شود.
 
آنچه به عنوان امانت مالی در اختیار انسان قرار می‌گیرد در چند وجه خیانت بر آن متصف می‌گردد:
تعدی در امانت
به معنی دست ‌درازی و تصرف کردن در مال بدون اجازه صاحب آن
تفریط در نگهداری
تفریط در نگهداری امانت و کوتاهی کردن و سهل ‌انگاری نمودن در حفظ مال
سهل ‌انگاری در رد امانت
وظیفه امانت ‌دار این است که به محض مطالبه صاحب مال هرچند کافر باشد، همچنین هنگامی که ترس از تلف شدن مال را داشت هرچه زودتر امانت را به صاحبش برگرداند.
 
تفاوت شکایت کیفری با دادخواست حقوقی
 
1- دعوای کیفری مربوط به عملی است که برای مرتکب آن، دادگاه مجازات تعیین می کند.
ولی برای دعوای حقوقی دادگاه مجازاتی در نظر نمی گیرد و فقط مرتکب عمل را به دادن حقوق قانونی دیگران یا انجام تکالیفش ملزم می سازد.
 
2- شکایت کیفری را در هر کاغذی می توان نوشت و به مرجع قضایی برد.
ولی دادخواست حقوقی حتما باید در ورقه مخصوصی بنام دادخواست نوشته شود والا مورد پذیرش قرار نمی گیرد.
 
3- شکایت کیفری را برای رسیدگی باید ابتدا به مرجعی بنام دادسرا برد و بعد از انجام تحقیقات در کلانتری و دادسرا، جهت رسیدگی به دادگاه فرستاده می شود.
ولی دادخواست حقوقی باید مستقیما به دادگاه برده شود.
 
4- برای مطرح کردن شکایت کیفری فقط یک تمبر 5000 تومانی لازم است که در دادگستری بر روی آن زده می شود.
که البته این مبلغ هزینه به تناسب هر سال از سوی قوه قضائیه متغیر و افزایش پیدا می کند.
ولی برای طرح دادخواست حقوقی، باید به تناسب ارزش مالی که راجع به آن دعوا مطرح شده یک و نیم در هزار تمبر باطل کرد.
مثلا برای گرفتن یک طلب 10 میلیون تومانی بالغ بر 150 هزار تومان تمبر لازم است.
 
5- پرونده بسیاری از شکایت های کیفری حتی با پس گرفتن شکایت از طرف شاکی هم بسته نمی شوند.
مثل شکایت راجع به رشوه، قتل، زنا و...
اما دادخواست های حقوقی با پس گرفتن دعوا از طرف خواهان، خاتمه می یابند.
 
6- در شکایت های کیفری، به شکایت کننده شاکی، به طرف او متشاکی یا مشتکی عنه و یا متهم و به موضوع پرونده نیز اتهام می گویند.
اما در دادخواست های حقوقی، به تقدیم کننده دادخواست خواهان، به طرف او خوانده و به موضوع پرونده هم خواسته می گویند.
 
7- برای دعوت کردن طرف شکایت کیفری (متهم) به دادگاه ورقه ای بنام احضاریه برای او فرستاده می شود.
ولی برای دعوت کردن طرف دادخواست حقوقی (خوانده) از ورقه ای بنام اخطاریه استفاده می نمایند.
 
8- در شکایت کیفری، اگر متهم به احضاریه توجه نکند و در وقت تعیین شده خود را به مرجع قضایی معرفی نکند او را جلب و به اجبار به دادگستری می برند.
ولی در دادخواست های حقوقی اگر خوانده بموقع حاضر نشود، منتظر او نمی مانند و ممکن است حق را به خواهان بدهند.
 
دادخواست چیست؟!
 
دادخواست یکی از برگ‌های قضایی در دادگاه‌ها است.
دادخواست (در قدیم: عرضحال) شکوائیه‌ای است که به مراجع قضائی به صورت نوشتاری یا گفتاری عرضه می‌شود.
دادخواست وسیله رسمی احقاق حق است که از طریق مراجعه به دادگاه‌ها صورت می‌گیرد.
دادخواست نوشتاری به ‌وسیله برگه‌ای به نام برگ دادخواست انجام می‌گیرد.
دادخواست با درخواست فرق دارد؛
دادخواست درخواستی است که در قالب و فرم ویژه‌ای به دادگاه عرضه می‌شود.
دادخواست همچنین با اظهارنامه تفاوت دارد؛
اظهارنامه وسیله رسمی مطالبه حق است که از سوی ادارهٔ ثبت اسناد یا دفاتر دادگاه‌ها ابلاغ می‌شود ولی دادخواست را از راه مراجعه به دادگاه‌ها عرضه می‌کنند.
 
چگونه دادخواست بنویسیم؟!
شهروندانی که قصد دارند برای نخستین بار در دادگاه علیه شخصی اقامه دعوا کنند، اطلاع ندارند که برای مطرح کردن این دعاوی می‌بایست چه اقداماتی انجام دهند و همین امر موجب سرگردانی آنها در مراجع قضایی و دادگاه‌ها می‌شود.
رسیدگی به دعاوی حقوقی در دادگستری مستلزم تقدیم دادخواست از طرف مدعی (خواهان) می‌باشد.
دادخواست به دفتر دادگاه و در نقاطی که چندین شعبه وجود دارد، به دفتر شعبه اول تسلیم می‌گردد.
دادخواست به برگه چاپی مخصوصی گفته می‌شود که درخواست خواهان در آن قید شده است یا به عبارت دیگر «دادخواست بیان ادعا نزد مراجع قضایی در اوراق مخصوص است
دادخواست را می‌توان از محل فروش اوراق قضایی واقع در کلیه دادگستری‌ها و مجتمع‌های قضایی در سراسر کشور تهیه نمود.
 
دادخواست اغلب حاوی نکات زیر می‌باشد:
نام، نام خانوادگی، نام پدر، سن، اقامتگاه و در صورت امکان شغل خواهان.
در صورتی که دادخواست توسط وکیل تقدیم شود، مشخصات وکیل باید درج گردد.
قید نشدن مشخصات یا ناقص بودن آن باعث رد دادخواست خواهان می‌گردد.
نام، نام خانوادگی، اقامتگاه و شغل خوانده.
نکته ی مهم در تقدیم دادخواست توجه به اقامتگاه خوانده می باشد.
با این توضیح که دادخواست باید در دادگاهی که خوانده سکونت دارد یا مرکز اداره ی امور وی می ‌باشد یا چنانچه دعوی ناشی از عقود و قراردادهای فیمابین میباشد در محل انعقاد قرارداد و چنانچه موضوع مال غیرمنقول مانند الزام خوانده به انتقال سند رسمی ملک می باشد در دادگاه محل استقرار مال غیر منقول تقدیم گردد.
چنانچه هیچ گونه نشانی از خوانده نبود در دادگاه محل اقامت خواهان باید تقدیم گردد.
تاریخ تقدیم دادخواست باید شمسی و با تمام حروف نوشته شود.
در صورت قید نشدن مشخصات یا ناقص بودن آن، دادگاه طی یک اخطاریه به خواهان فرصت می‌دهد تا نسبت به رفع نقص اقدام نماید در غیر این صورت دادخواست خواهان رد خواهد شد.
تعیین خواسته و بهای آن، مگر آنکه تعین بها ممکن نبوده یا خواسته مالی نباشد.
خواسته یا مالی است یا غیر مالی.
تعهدات یا جهاتی که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه می داند به طوری که مقصود واضح و روشن باشد.
آنچه را که خواهان از دادگاه درخواست دارد. (عنوان دادخواست)
شرح دادخواست: ذکر ادله و وسایلی که خواهان برای اثبات ادعای خود دارد، از اسناد و نوشته‌ها، شهود و غیره.
دادخواست و کلیه­ برگ‌های پیوست به آن باید در دو نسخه و در صورت تعدد مدعی‌علیه به عده آنها علاوه بر یک نسخه باشد.
امضای خواهان و در صورت عجز از امضا، اثر انگشت او.
جرائم راهنمایی و رانندگی
 
بر اساس ماده 2 و ماده 4 قانون رسیدگی به تخلفات رانندگی، به مأموران صلاحیت دار اين قانون اجازه داده می شود، متخلفان از قوانین و مقررات راهنمايی و رانندگی را پس تشخیص تخلف و نوع آن، قبض جريمه را صادر و به راننده متخلف تسلیم كنند.
در صورتی كه متخلف از دريافت قبض جريمه خودداری كند قبض صادر شده به منزله ابلاغ قانونی تلقی می شود.
 
چگونگی اعتراض به قبض جريمه
1- متخلف موظف است ظرف مدت شصت روز از تاريخ مندرج در قبض جريمه يا تاريخ ابلاغ شده در قبض جريمه ای كه به اطلاع او می رسد جريمه را به حسابی كه از طرف خزانه داری كل تعیین و اعلام می شود پرداخت و رسید دريافت كند.
2- در صورت اعتراض، مراتب اعتراض خود را ظرف مدت مذكور با ذكر دلايل به اداره اجرائیات راهنمايی و رانندگی تسلیم كند.
اداره مذكور موظف است حداكثر ظرف بیست و چهار ساعت پس از وصول اعتراض بررسی لازم را انجام دهد و در صورت غیر موجه دانستن اعتراض، مراتب را به معترض ابلاغ كند.
3- در مرحله بعد در صورت اصرار معترض به قانونی نبودن نظر اداره اجرائیات، اداره مذكور موضوع را برای رسیدگی به واحد رسیدگی به اعتراضات ناشی از تخلفات رانندگی ارسال می كند.
واحد فوق الذكر در اداره راهنمايی و رانندگی مستقر بوده كه پس از رسیدگی مبادرت به صدور رأی می كند، اين رأی صادره قطعی است.
4- شورای حل اختلاف تخصصی هم پیرامون جرائم رانندگی تشکیل شده که نسبت به کاهش جرائم و رفع توقیف وسائط نقلیه و موتوری که مشمول جریمه شده یا مبادرت به حرکات نمایشی نموده یا راننده یا راکب بدون گواهینامه رانندگی اقدام به رانندگی نموده تصمیمات مقتضی را صادر می کند.
 
پس از انقضاء مهلت پرداخت جريمه، در صورتی كه متخلف در مهلت قانونی مذكور اعتراض خود را تسلیم نكند يا ظرف بیست روز پس از ابلاغ رأی واحد مذكور، جريمه را پرداخت نكند، موظف است جريمه را به مأخذ دو برابر مبلغ مندرج در قبض جريمه بپردازد.
رانندگان متخلف بر اساس قانون اخذ جرائم از اين پس علاوه بر جريمه نقدی، نمره منفی كسب می كنند و به طور موقت گواهینامه هايشان توقیف می شود.
در صورتی كه ثابت شود مأموران مشخص شده در قانون حسب مورد به ناحق قبض جريمه صادر كردند يا با علم و اطلاع، گزارش خلاف واقع در مورد امور مربوط به اين قانون داده اند، ضمن جبران خسارت وارده، به مجازات بزه گزارش خلاف واقع محكوم می شوند.
مأموران راهنمايی و رانندگی به جز در موارد شفاف و مصرح قانونی و همچنین موارد تصادفات منجر به جرح و قتل، مجاز به توقیف وسیله نقلیه موتوری نیستند.
كسانی كه مطابق قانون مذكور گواهینامه آنها ضبط گردد اگر در مدت ضبط گواهینامه مبادرت به رانندگی كنند، فقط به مجازات مقرر برای رانندگی بدون گواهینامه محكوم می شوند.
هرگاه ظرف مهلت چهار ماه از تاريخ ابلاغ قبض جريمه، متخلف جريمه مربوطه را پرداخت نكند از سوی راهنمايی و رانندگی اخطاريه كتبی با مهلت يک ماهه مبنی بر پرداخت جريمه به وی ابلاغ می شود.
در صورت پايان مهلت و پرداخت نكردن، ضمن ضبط گواهینامه، پلاک وسیله نقلیه نیز تا زمان پرداخت جريمه در سامانه راهنمايی و رانندگی توقیف خواهد شد.
در صورتی كه مبلغ جريمه خودرويی به ده میلیون ريال برسد، راهنمايی و رانندگی موظف است مراتب را به مالک خودرو اعلام كند و چنانچه ظرف مهلت يک ماه از تاريخ ابلاغ، مالک خودرو برای پرداخت جريمه يا اعتراض به واحد اجرائیات راهنمايی و رانندگی اقدامی نكند، راهنمايی و رانندگی مكلف به توقیف خودرو تا پرداخت جريمه است.
در صورت اعتراض، واحد مزبور موظف است در خصوص اين موارد ظرف يک هفته تعیین تكلیف كند.
رانندگان موظفند هنگام رانندگی، گواهینامه، كارت خودرو، بیمه نامه معتبر شخص ثالث و برگه معاينه فنی برای خودروهايی كه بیش از پنج سال از تولید آنان می گذرد را به همراه داشته باشند و در صورت مطالبه مأموران راهنمايی و رانندگی آن را ارائه كنند.
در صورتی كه راننده بدون داشتن گواهینامه مبادرت به رانندگی كند وسیله نقلیه متوقف و راننده به مرجع قضائی معرفی می شود.
هرگاه وسیله نقلیه مطابق قانون به توقفگاه اعزام شود، ترخیص آن منوط به پرداخت همه جريمه ها و تسلیم برگه تصفیه حساب و ارائه اصل رسید خودرو يا دستور مقام قضائی است و در صورت ظن قوی در عدم مالكیت، ارائه مدارک مثبته مالكیت ضروری است.
در صورتی كه در اثر حمل يا نگهداری خسارتی به خودرو يا محموله آن وارد شود راهنمايی و رانندگی از خسارت ديده حمايت می كند.
جبران خسارت مذكور بر عهده حمل كننده يا نگهدارنده است.
در صورتی كه بر اساس نظر كارشناسان تصادفات، نقص راه يا نقص وسیله نقلیه، مؤثر در علت تصادفات باشد، حسب مورد متصديان ذی ربط، مسؤول جبران خسارات وارده هستند و با آنان برابر قانون رفتار خواهد شد.
 
بستن كمربند ايمنی برای رانندگان و همه سرنشینان انواع خودروهای درحال حركت در همه راه ها و همچنین استفاده از كلاه ايمنی استاندارد برای رانندگان و ترک نشینان هر نوع موتورسیكلت اجباری است.
در راه هايی كه برای عبور عابران پیاده، علائم، تجهیزات و مسیرهای ويژه اختصاص داده شده است عابران مكلفند هنگام عبور از عرض يا طول، با توجه به علائم راهنمائی و رانندگی نصب شده در محل، از نقاط خط كشی شده، گذرگاه های غیرهمسطح و مسیرهای ويژه استفاده كنند.
هرگاه عابران به تكلیف مذكور عمل نكنند، درصورت تصادف با وسیله نقلیه، راننده مشروط به اين كه مقررات را رعايت نموده باشد و قادر به كنترل وسیله نقلیه و جلوگیری از تصادف يا ايجاد خسارت مادی و بدنی نباشد، مسؤولیتی نخواهد داشت.
مسئولیت نداشتن راننده، مانع استفاده مصدوم يا وراث متوفی از مزايای بیمه نخواهد شد و شركت بیمه با ارائه قرار منع تعقیب يا حكم برائت راننده (يعنی شركت بیمه حتی در صورت اثبات بی گناهی راننده) ملزم به اجراء تعهدات موضوع بیمه نامه به مصدوم يا وراث متوفی خواهد بود.
چنانچه وسیله نقلیه بیمه نباشد، ديه عابر، از صندوق موضوع قانون بیمه اجباری مسؤولیت مدنی دارندگان وسايل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث، مصوب 23 دی سال 1347 پرداخت می شود.
همانطور كه می دانید نقل و انتقال خودرو به موجب سند رسمی انجام می شود، دارندگان وسايل نقلیه مكلفند قبل از هرگونه نقل و انتقال وسايل مذكور در دفاتر اسناد رسمی، ابتدا به ادارات راهنمايی و رانندگی يا مراكز تعیین شده از سوی راهنمايی و رانندگی برای بررسی اصالت وسیله نقلیه، هويت مالک، پرداخت جريمه ها و ديون معوق و تعويض پلاک به نام مالک جديد مراجعه كنند.
تعويض قطعات اصلی وسايل نقلیه شامل موتور، شاسی، اتاق و نیز رنگ، بدون مجوز راهنمايی و رانندگی ممنوع است.
در صورتی كه بدون مجوز اقدام به تعويض موارد فوق شود بنا به تشخیص واحد رسیدگی به اعتراضات، متخلف ملزم به پرداخت جريمه به مبلغی از يک چهارم تا يک هشتم قیمت قطعه و يا رنگ تغییر يافته خواهد شد و در صورت كشف نشدن فساد در احراز اصالت قطعه تعويض شده و خودرو، نسبت به اصلاح سند اقدام لازم به عمل می آيد.
جرائم رایانه ای
 
برای كاربران اینترنتی مسایل مربوط به رایانه خیلی مهم است و از جمله این مسایل دانستن مسایل حقوقیِ این ابزار است كه معروف به جرائم رایانه ای است.
بررسی جرائم مندرج در این قانون نشان می دهد كه قانونگذار جرائم رایانه ای را در معنای عام و وسیع به كار برده است كه جرائم سایبر زیر مجموعه ای از آن محسوب می شود.
بنابراین می توان گفت هر فعل یا ترک فعل كه به وسیله رایانه، یا با اخلال یا نفوذ در سامانه های رایانه ای صورت پذیرد و به موجب قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم رایانه ای است.
 
جرائم علیه محرمانگی داده ها
جرائم علیه محرمانگی داده ها و سامانه های رایانه ای و مخابراتی شامل سه محور می شود:
1- دسترسی غیر مجاز
2- شنود غیر مجاز
3- جاسوسی رایانه ای
 
منظور از جرم دسترسی غیر مجاز چیست؟
بر اساس قانون اشاره شده هركس به طور غیر مجاز به داده ها یا سامانه های رایانه ای یا مخابراتی كه به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت شده است، دسترسی یابد، مرتكب دسترسی غیر مجاز شده است.
 
منظور از شنود غیر مجاز چیست؟
بر اساس قانون اشاره شده هر كس به طور غیر مجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا امواج الكترومغناطیسی یا نوری را شنود كند، مرتكب شنود غیر مجاز تلقی می شود.
 
مجازات جرم شنود غیر مجاز چیست؟
مرتكب جرم شنود غیر مجاز به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده تا چهل میلیون ریال یا به هر دو مجازات محكوم خواهد شد.
 
جاسوس رایانه ای كیست؟
هر كس به طور غیر مجاز نسبت به داده های سری در حال انتقال یا ذخیره شده در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده مرتكب اعمال زیر شود جاسوس رایانه ای تلقی میگردد:
1- مصداق اول جاسوس رایانه ای؛ كسی است كه به داده های مذكور یا تحصیل آنها یا شنود محتوای سری در حال انتقال دسترسی پیدا كند.
مجازات مصداق اول جاسوس رایانه ای عبارت است از بیست تا شصت میلیون ریال.
2- مصداق دوم جاسوس رایانه ای؛ كسی است كه داده های مذكور را در دسترس اشخاص فاقد صلاحیت قرار دهد.
مجازات مصداق دوم جاسوس رایانه ای عبارت است از حبس بین دو تا ده سال.
3- مصداق سوم جاسوس رایانه ای؛ كسی است كه داده های مذكور برای دولت، سازمان، شركت یا گروه بیگانه یا عاملان آنها افشاء یا در دسترس قرار دهد.
مجازات مصداق سوم جاسوس رایانه ای عبارت است از حبس بین پنج تا پانزده سال.
 
تشدید مجازات ماموران دولتی در این جرایم
در برخی جرایم مثل كلاهبرداری یا جعل، مجازات برای ماموران دولتی تشدید می شود.
در جرایم رایانه ای نیز همینطور است و چنانچه مأموران دولتی كه مسؤول حفظ داده های سری مقرر در ماده 3 این قانون یا سامانه های مربوط هستند و به آنها آموزش لازم داده شده است یا داده ها یا سامانه های مذكور در اختیار آنها قرار گرفته است بر اثر بی احتیاطی، بی مبالاتی یا عدم رعایت تدابیر امنیتی موجب دسترسی اشخاص فاقد صلاحیت به داده ها، حامل های داده یا سامانه های مذكور شوند مجازات شدیدتری خواهند داشت.
 
بر اساس ماده 5 قانون جرایم رایانه ای این اشخاص به مجازات زیر محكوم می شوند:
1- حبس از نود و یک روز تا دو سال
2- جزای نقدی از پنج تا چهل میلیون ریال
یا مشمول هر دو مجازات می شوند.
بعلاوه این اشخاص به انفصال از خدمت از شش ماه تا دو سال نیز محكوم خواهند شد.
 
ویژگی های مشترک جرائم رایانه ای
1- تخصصی و علمی بودن: این دسته از جرایم به طور عمده از سوی افراد آگاه به علوم رایانه ای رخ می دهد كه در اغلب موارد عمدی و از روی تجری و یا عداوت صورت میگیرد.
2- دارای حیثیت عمومی و خصوصی به شكل توأم: جرائم رایانه ای را نمی توان در یک حیث منحصر نمود، چرا كه از جهتی با دولت و فضای عمومی جامعه مرتبط است و از طرف دیگر هم به اشخاص حقیقی یا حقوقی خسارت مادی و معنوی می زند.
3- دشوار بودن تعیین صلاحیت كیفری: باتوجه به نو ظهور بودن جرائم رایانه ای، هنوز در سطح بین المللی قانون یا عرف جدی در مورد صلاحیت كیفری در این جرائم شكل نگرفته است.
4- جهانی و فرا ملی بودن: فناوری اطلاعات و ارتباطات الكترونیكی به دلیل گستردگی در سراسر جهان، فضای مطلوبی را برای انعكاس اقدامات مجرمانه در اختیار مجرمان قرار داده است به خصوص در جرایم امنیتی و تروریستی از این ویژگی بهره برداری فراوانی میشود، یا در جرایمی مثل كلاهبرداری فرد میتواند از كشوری دور دست به اشكال مختلف فرد دیگری را در كشور دیگری فریب دهد و یا نرم افزارهای مورد نیاز برای اختلال در داده ها و یا جعل آنها را به راحتی از اینترنت دریافت كند.
5- دشوار بودن كشف بزهكار: مجرمان در فضای مجازی هویت مشخص یا واقعی ندارند، از این رو برای نهادهای كیفری بسیار دشوار است كه مرتكب این دست از جرائم را شناسایی كنند، حتی اگر هویت رایانه مورد استفاده نیز مشخص شود، یافتن كاربر یا مالک آن نیز سخت است.
6- عدم توجه شخص خسارت دیده: به دلیل ماهیت پنهانی بسیاری از جرائم رایانه ای و شگردهای خاص مرتكبان، ممكن است در اغلب موارد بزه دیده، اساساً خود نیز متوجه اعمال مجرمانه و آثار آن نباشد.
آزادی مشروط
 
آزادی مشروط، اعطای آزادی ای است که پیش از پایان دوره محکومیت به محکومان به حبس داده می شود تا چنانچه در طول مدتی که دادگاه تعیین می کند از خود رفتاری پسندیده نشان دهند و دستورهای دادگاه را اجرا کنند، از آزادی مطلق برخوردار شوند.
این اقدام در جهت اصلاح بزه کار و آماده ساختن وی برای بازگشت به زندگی اجتماعی صورت می گیرد.
آزادی مشروط شامل کلیه زندانیان اعم از زن و مرد با هر سنی می گردد.
مجرمی که با آزادی مشروط به جامعه بازگردانده شده تحت مراقبت و پایش قرار دارد و در عین حال که تحت نظر مقامات انتظامی است، تحت حمایت های درمانی نیز قرار دارد.
نخستین بار آزادی مشروط در سال ۱۳۳۷ وارد نظام کیفری ایران شد.
 
شرایط اعطای آزادی مشروط
به موجب ماده 58 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مورد محكوميت به حبس تعزيری، دادگاه صادر كننده حكم می تواند در مورد محكومان به حبس بيش از ده سال پس از تحمل نصف و در ساير موارد پس از تحمل يک سوم مدت مجازات به پيشنهاد دادستان يا قاضی اجرای احكام با رعايت شرايط زير حكم به آزادی مشروط را صادركند:
الف) محكوم در مدت اجرای مجازات همواره از خود حسن اخلاق و رفتار نشان دهد.
ب) حالات و رفتار محكوم نشان دهد كه پس از آزادی، ديگر مرتكب جرمی نمی شود.
پ) به تشخيص دادگاه محكوم تا آنجا كه استطاعت دارد ضرر و زيان مورد حكم يا مورد موافقت مدعی خصوصی را بپردازد يا قراری برای پرداخت آن ترتيب دهد.
ت) محكوم پيش از آن از آزادی مشروط استفاده نكرده باشد.
 
همچنین زمان استفاده از آزادی مشروط به موجب ماده 59 قانون مجازات اسلامی حداقل یکسال و حداکثر پنج سال می باشد.
 
عوامل رافع مسؤولیت کیفری
 
گاهی قانونگذار به علت وجود صفت يا خصوصياتی که به شخص مرتکب جرم مربوط می شود، آن را باعث زوال مسؤوليت جزایی می شناسد. مانند جنون يا کودکی.
در حقيقت در اين حالت علت رافع مسؤوليت جزایی در شخص نهفته است يعنی مجرم به علت خصوصيات جسمی يا روانی خاص، اهليت و قابليت انتساب جرم و تحمل بار مسؤوليت جزایی را ندارد، لذا از آن به عنوان عوامل رافع مسؤوليت کیفری ياد می شود.
 
علل موجهه جرم
 
علل موجهه جرم عواملی هستند که در صورت تحقق، عملی را که به حکم قانون جرم تلقی شده است از وصف مجرمانه بودن خارج می سازند.
علل موجهه جرم ناظر به شرايط و عوامل خارجی است.
اما عللی چون نقصان های جسمی و روانی مرتکب جرم را که جنبه شخصی دارند، عوامل رافع مسئوليت کیفری می نامند.
مانند صغر سن، اجبار و اکراه.
 
مصاديق علل موجهه جرم
1. مشروعيت ارتکاب جرمِ به حکم قانون
کيفياتی که وجود آنها مستقيما و به حکم قانون باعث توجيه جرم در شرايط خاص می گردد. اين شرايط عبارتند از:
الف) جهت اجرای قانون اهم؛ در مواردی افراد عادی يا مأمورين در حين انجام وظايف خود، قانونی را نسبت به قوانين ديگر مهم تر تشخيص داده و مبادرت به اقدامی می کنند که طبق قانون آن اقدام جرم است.
در اين صورت ارتکاب عمل آنان جرم محسوب نمی شود.
ب) جهت حفظ منافع فرد يا جامعه؛ مانند اشخاصی که طبق قانون و به مناسبت شغل و حرفه خود (مانند پزشک) محرم اسرار مردم می شوند و مجاز به افشاء اسرار مردم نيستند.
در مواردی به جهت حفظ مصالح عمومی (مثل گزارش مبتلايان به ايدز به مقامات صلاحيت دار) و به حکم قانون موظف به افشای سرّ ارباب رجوع خود خواهند شد.
 
2. مشروعيت ارتکاب جرم به امر آمر قانونی
در برخی از موارد انجام عملی که در شرايط عادی جرم محسوب می شود، به دستور مقام صلاحيت داری که با احراز شرايط ذيل است، مشروع و موجه شناخته مي شود:
الف) قانونی بودن امر آمر صلاحيت دار
ب) صدور دستور از ناحيه مقام صلاحيت دار
ج ) الزام مأمور به اجرای دستور قانونی مقام صلاحيت دار
 
3. دفاع مشروع
هرگاه کسی که به ناحق مورد حمله قرار گرفته است برای دفع خطر مرتکب جرم شود، با وجود شرايط ذيل عمل مزبور مشروع و موجه تلقی شده و قابل مجازات نيست:
شرایط تعرض:
الف) قابل دفع نبودن تعرض، بدون ارتکاب جرم
ب) غير قانونى و غير عادلانه بودن تعرض
ج) فعليت و قريب الوقوع بودن تعرض
د) عمدی بودن تعرض
شرایط دفاع:
الف) ضرورت دفاع
ب) تناسب دفاع با تعرض
ج) توانایی مدافع در دفع تعرض
د) توسل به قوای نظامی میسر نباشد
 
4. اضطرار
اضطرار حالت شخصی است که خطر شديدی، جان يا مال او يا دیگرى را تهديد می کند از اين رو برای دفع خطر ناگزير است دست به کاری بزند که در شرايط عادی جرم يا گناه است.
شرايط قانونی حالت اضطرار:
الف) وجود خطر شديد
ب) ضرورت ارتکاب جرم
ج) تناسب خطر با جرم ارتکابي
د) عدم مداخله عمدی مرتکب در ايجاد خطر
هرچند که اين جرم ارتکابی دارای مسئوليت کیفری و مجازات نيست ولی مسئوليت مدنی حاصل از ضرر به دیگرى به قوت خود باقی است.
 
5. رضايت مجنی عليه
در مواردی خود مجنی عليه راضی می شود که دیگرى او را مضروب يا مجروح يا به قتل برساند.
هر چند رضايت وی تأثيری در سلب مسئوليت کیفری مرتکب جرم ندارد، ولی در مواردی که موجب از بين رفتن يکی از ارکان متشکل جرم گردد می تواند رضايت وی از علل موجهه جرم محسوب شود.
همانند اين که تجاوز به عنف با رضايت شخص باشد.
 
عوامل رافع مسئولیت کیفری
 
گاهی قانونگذار به علت وجود صفت يا خصوصياتی که به شخص مرتکب جرم مربوط می شود، آن را باعث زوال مسئوليت جزایی می شناسد مانند جنون يا کودکی.
در حقيقت در اين حالت علت رافع مسئوليت جزایی در شخص نهفته است يعنی مجرم به علت خصوصيات جسمی يا روانی خاص، اهليت و قابليت انتساب جرم و تحمل بار مسئوليت جزایی را ندارد، لذا از آن به عنوان عوامل رافع مسئوليت کیفری ياد می شود.
 
تفاوت بین عوامل رافع مسئولیت کیفری و علل موجهه جرم
 
1. علل رافع مسئولیت شخصی بوده در صورتی که علل موجهه جرم موضوعی است و متوجه شخص نیست.
علل رافع مسئولیت و زوال آن بیشتر در شخص مجرم نهفته است نه در حکم قانونگذار
ولی علت توجیه کننده در شخص مجرم نیست بلکه در نظر قانونگذار است
بدین نحو که عوامل رافع مسئولیت به توانایی و اهلیت خاص مرتکب جرم مربوط می شود و ریشه های درونی و شخصی دارد
در حالی که علل مشروعیت یا موجهه جرم ناشی از عوامل خارجی است و قائم بر واقعه است که باعث حذف وصف مجرمانه از عمل مرتکب خواهد شد.
 
2. در علل رافع مسئولیت در واقع عنصر معنوی جرم محقق نشده و بدین ترتیب اصولا جرمی تحقق نیافته است
در حالیکه در علل موجهه، عدم جرم شناختن عمل مجرمانه، به علت رفع عنصر قانونی آن توسط متن دیگری از قانون است یعنی خود عمل جرم ولی متن قانونی دیگری آن را توجیه می کند.
 
3. علل رافع مسئولیت عمومی و همگانی است
در حالی که علل موجهه جرم نیاز به نصّ قانونی خاص دارد.
 
4. وقتی جرمی با شرکت چند نفر به ارتکاب می رسد علل رافع مسئولیت نسبت به هر یک باید جداگانه مورد بررسی قرار گیرد و در عمل ممکن است شامل همه شرکا و معاونین جرم نگردد.
بر عکس علل موجهه جرم که یک بار محقق شده نسبت به همه یکسان است.
مثلا اگر جرم در حال دفاع مشروع به ارتکاب رسیده باشد، موضوع دفاع مشروع که محقق شد نسبت به همه تاثیر داشته و دیگر لازم نیست که نسبت به یکایک افرادی که در جرم شرکت داشته اند مورد تحقق قرار گیرد.
 
5. عقیده اکثر علمای حقوق بر این است که علل رافع مسئولیت، مسئولیت مدنی را از بین نمی برد بدین نحو که اگر جرمی توسط یک نفر دیوانه و یا طفل صغیری به ارتکاب برسد، فاعل را می توان از نظر مسئولیت مدنی تحت تعقیب قرار داد و مطالبه خسارت نمود ولی نمی توان مجازات نمود.
بالعکس، عوامل موجهه جرم، هم مسئولیت کیفری و هم مسئولیت مدنی را از بین می برد و وقتی شخصی در حالت دفاع مشروع موجب خسارت به دیگری می شود، نمی توان او را محکوم به پرداخت خسارت نمود البته اگر دفاع با خطر و جرم متناسب باشد و برای رفع آن باشد نه برای دفع آن.
 
تخفیف مجازات و معافیت از آن
 
در فلسفه ی تدوین قانون مجازات اسلامی اصل بر اصلاح فرد است.
بنابراین مقنن صرف نظر از تعیین مجازات سعی در تعیین مجازات های جایگزین و مجازات هایی که آثار تبعی مخرب تری نداشته باشد دارد.
از جمله تعلیق و تعویق و تخفیف در مجازات.
و این برگرفته از اصل قانونی تفسیر قانون به نفع متهم می باشد.
 
ماده 37- در صورت وجود يک يا چند جهت از جهات تخفيف، دادگاه می تواند مجازات تعزيری را به نحوی كه به حال متهم مناسب تر باشد به شرح ذيل تقليل دهد يا تبديل كند:
الف) تقليل حبس به ميزان يک تا سه درجه
ب) تبديل مصادره اموال به جزای نقدی درجه يک تا چهار
پ) تبديل انفصال دائم به انفصال موقت به ميزان پنج تا پانزده سال
ت) تقليل ساير مجازات های تعزيری به ميزان يک يا دو درجه از همان نوع يا انواع ديگر
 
ماده 38- جهات تخفيف عبارتند از:
الف) گذشت شاکی يا مدعی خصوصی
ب) همكاری مؤثر متهم در شناسایی شركا يا معاونان، تحصيل ادله يا كشف اموال و اشياء حاصله از جرم يا به كار رفته برای ارتكاب آن
پ) اوضاع و احوال خاص مؤثر در ارتكاب جرم، از قبيل رفتار يا گفتار تحریک آميز بزه ديده يا وجود انگيزه شرافتمندانه در ارتكاب جرم
ت) اعلام متهم قبل از تعقيب يا اقرار مؤثر وی در حين تحقيق و رسيدگی
ث) ندامت، حسن سابقه و يا وضع خاص متهم از قبيل كهولت يا بيماری
ج) كوشش متهم به منظور تخفيف آثار جرم يا اقدام وی براي جبران زيان ناشی از آن
چ) خفيف بودن زيان وارده به بزه ديده يا نتايج زيانبار جرم
ح) مداخله ضعيف شریک يا معاون در وقوع جرم
 
ماده 39- در جرائم تعزيری درجه های هفت و هشت در صورت احراز جهات تخفيف چنانچه دادگاه پس از احراز مجرميت، تشخيص دهد كه با عدم اجرای مجازات نيز مرتكب، اصلاح می شود در صورت فقدان سابقه كيفری مؤثر و گذشت شاکی و جبران ضرر و زيان يا برقراری ترتيبات جبران آن می تواند حكم به معافيت از كيفر صادر كند.
 
تعويق صدور حكم
 
در فلسفه ی تدوین قانون مجازات اسلامی اصل بر اصلاح فرد است.
بنابراین مقنن صرف نظر از تعیین مجازات سعی در تعیین مجازات های جایگزین و مجازات هایی که آثار تبعی مخرب تری نداشته باشد دارد.
از جمله تعلیق و تعویق و تخفیف در مجازات.
و این برگرفته از اصل قانونی تفسیر قانون به نفع متهم می باشد.
 
ماده 40- در جرائم موجب تعزير درجه شش تا هشت دادگاه می تواند پس از احراز مجرميت متهم با ملاحظه وضعيت فردی، خانوادگی و اجتماعی و سوابق و اوضاع و احوالی كه موجب ارتكاب جرم گرديده است در صورت وجود شرايط زير صدور حكم را به مدت شش ماه تا دو سال به تعويق اندازد:
الف) وجود جهات تخفيف
ب) پيش بينی اصلاح مرتكب
پ) جبران ضرر و زيان يا برقراری ترتيبات جبران
ت) فقدان سابقه كيفری مؤثر
 
ماده 41- تعويق به شكل ساده يا مراقبتی است.
الف) در تعويق ساده مرتكب به طور كتبی متعهد می گردد، در مدت تعيين شده به وسيله دادگاه، مرتكب جرمی نشود و از نحوه رفتار وی پيش بينی شود كه در آينده نيز مرتكب جرم نمی شود.
ب) در تعويق مراقبتی علاوه بر شرايط تعويق ساده، مرتكب متعهد می گردد دستورها و تدابير مقرر شده به وسيله دادگاه را در مدت تعويق رعايت كند يا به موقع اجراء گذارد.
 
ماده 42- تعويق مراقبتی همراه با تدابير زير است:
الف) حضور به موقع در زمان و مكان تعيين شده توسط مقام قضائی يا مددكار اجتماعی ناظر
ب) ارائه اطلاعات و اسناد و مدارک تسهيل كننده نظارت بر اجرای تعهدات محكوم برای مددكار اجتماعی
پ) اعلام هرگونه تغيير شغل، اقامتگاه يا جابه جایی در مدت كمتر از پانزده روز و ارائه گزارشی از آن به مددكار اجتماعی
ت) كسب اجازه از مقام قضائی به منظور مسافرت به خارج از كشور
 
ماده 43- در تعويق مراقبتی، دادگاه صادر كننده قرار می تواند با توجه به جرم ارتكابی و خصوصيات مرتكب و شرايط زندگی او به نحوی كه در زندگی وی يا خانواده اش اختلال اساسی و عمده ايجاد نكند مرتكب را به اجرای يک يا چند مورد از دستورهای زير در مدت تعويق، ملزم نمايد:
الف) حرفه آموزی يا اشتغال به حرفه ای خاص
ب) اقامت يا عدم اقامت در مكان معين
پ) درمان بيماری يا ترک اعتياد
ت) پرداخت نفقه افراد واجب النفقه
ث) خودداری از تصدی كليه يا برخی از وسايل نقليه موتوری
ج) خودداری از فعاليت حرفه ای مرتبط با جرم ارتكابی يا استفاده از وسايل مؤثر در آن
چ) خودداری از ارتباط و معاشرت با شركا يا معاونان جرم يا ديگر اشخاص از قبيل بزه ديده به تشخيص دادگاه
ح) گذراندن دوره يا دوره های خاص آموزش و يادگيری مهارت های اساسی زندگی يا شركت در دوره های تربيتی، اخلاقی، مذهبی، تحصيلی يا ورزشی
 
ماده 44- در مدت تعويق، در صورت ارتكاب جرم موجب حد، قصاص، جنايات عمدی موجب ديه يا تعزير تا درجه هفت، دادگاه به لغو قرار تعويق اقدام و حكم محكوميت صادر می كند. در صورت عدم اجرای دستورهای دادگاه، قاضی می تواند برای يک بار تا نصف مدت مقرر در قرار به مدت تعويق اضافه يا حكم محكوميت صادر كند.
 
ماده 45- پس از گذشت مدت تعويق با توجه به ميزان پايبندی مرتكب به اجرای دستورهای دادگاه، گزارش های مددكار اجتماعی و نيز ملاحظه وضعيت مرتكب، دادگاه حسب مورد به تعيين كيفر يا صدور حكم معافيت از كيفر اقدام می كند.
تعلیق اجرای مجازات
 
در فلسفه ی تدوین قانون مجازات اسلامی اصل بر اصلاح فرد است.
بنابراین مقنن صرف نظر از تعیین مجازات سعی در تعیین مجازات های جایگزین و مجازات هایی که آثار تبعی مخرب تری نداشته باشد دارد، از جمله تعلیق و تعویق و تخفیف در مجازات.
و این برگرفته از اصل قانونی تفسیر قانون به نفع متهم می باشد.
 
ماده 46- در جرائم تعزیری درجه سه تا هشت دادگاه می تواند در صورت وجود شرايط مقرر برای تعويق صدور حكم، اجرای تمام يا قسمتى از مجازات را از يک تا پنج سال معلق نمايد. دادستان يا قاضی اجرای احكام كيفری نيز پس از اجرای يک سوم مجازات می تواند از دادگاه صادر كننده حكم قطعی، تقاضای تعليق نمايد. همچنين محكوم می تواند پس از تحمل يک سوم مجازات، در صورت دارا بودن شرايط قانونی، از طريق دادستان يا قاضی اجرای احكام كيفری تقاضای تعليق نمايد.
 
ماده 47- صدور حكم و اجرای مجازات در مورد جرائم زير و شروع به آنها قابل تعويق و تعليق نيست:
الف) جرائم عليه امنيت داخلی و خارجی كشور، خرابكاری در تأسيسات آب، برق، گاز، نفت و مخابرات
ب) جرائم سازمان يافته، سرقت مسلحانه يا مقرون به آزار، آدم ربایی و اسيد پاشی
پ) قدرت نمایی و ايجاد مزاحمت با چاقو يا هر نوع اسلحه ديگر، جرائم عليه عفت عمومی، تشكيل يا اداره مراكز فساد و فحشا
ت) قاچاق عمده مواد مخدر يا روانگردان، مشروبات الكلى و سلاح و مهمات و قاچاق انسان
ث) تعزير بدل از قصاص نفس، معاونت در قتل عمدی و محاربه و افساد فى الارض
ج) جرائم اقتصادی، با موضوع جرم بيش از يكصد ميليون ريال
 
ماده 51- تعليق اجرای مجازات محكوم نسبت به حق مدعی خصوصی تأثيری ندارد و حكم پرداخت خسارت يا ديه در اين موارد اجراء می شود.
 
ماده 52- هرگاه محكوم از تاريخ صدور قرار تا پايان مدت تعليق، مرتكب جرم عمدی موجب حد، قصاص، ديه يا تعزير تا درجه هفت نشود، محكوميت تعليقی بی اثر می شود.
 
ماده 54- هرگاه محكوم از تاريخ صدور قرار تا پايان مدت تعليق، مرتكب يکی از جرائم عمدی موجب حد، قصاص، ديه يا تعزير تا درجه هفت شود، پس از قطعيت حكم اخير، دادگاه قرار تعليق را لغو و دستور اجرای حكم معلق را نيز صادر و مراتب را به دادگاه صادر كننده قرار تعليق اعلام می كند. دادگاه به هنگام صدور قرار تعليق به طور صريح به محكوم اعلام می كند كه اگر در مدت تعليق مرتكب یکی از جرائم فوق شود، علاوه بر مجازات جرم اخير، مجازات معلق نيز درباره وی اجرا می شود.
شرایط عمومی
در تعلیق ساده و نیز تعلیق مراقبتی، شرایط عمومی تعویق به شرح بندهای چهارگانه ماده 40 قانون مجازات اسلامی باید رعایت شود. بر اساس این ماده؛
در جرایم موجب تعزیر درجه 6 تا 8 دادگاه می‌تواند پس از احراز مجرمیت متهم با ملاحظه وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی، سوابق و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم شده است، در صورت وجود شرایط زیر صدور حکم را به مدت 6 ماه تا دو سال به تعویق اندازد:
الف- وجود جهات تخفیف
ب- پیش‌بینی اصلاح مرتکب
پ- جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران
ت- فقدان سابقه کیفری مؤثر
 
شرایط لغو قرار تعلیق
تعلیق اجرای مجازات منوط به عدم ارتکاب جرایم موجب حد، قصاص، دیه یا تعزیر تا درجه هفت در زمان تعلیق اجرای مجازات است.
در نتیجه اگر محکوم مرتکب یکی از این جرایم شود، قرار تعلیق به موجب ماده 54 قانون مجازات اسلامی لغو و دستور اجرای حکم معلق صادر می‌شود.
بر اساس ماده 54 این قانون؛
هرگاه محکوم از تاریخ صدور قرار تا پایان مدت تعلیق، مرتکب یکی از جرایم عمدی موجب حد، قصاص، دیه یا تعزیر تا درجه هفت شود، پس از قطعیت حکم اخیر، دادگاه قرار تعلیق را لغو و دستور اجرای حکم معلق را نیز صادر و مراتب را به دادگاه صادرکننده قرار تعلیق اعلام می‌کند. دادگاه به هنگام صدور قرار تعلیق به طور صریح به محکوم اعلام می‌کند که اگر در مدت تعلیق مرتکب یکی از جرایم فوق شود، علاوه بر مجازات جرم اخیر، مجازات معلق نیز درباره وی اجرا می‌شود.
 
مقایسه تعویق صدور حکم با تعلیق اجرای مجازات
 
۱- تعویق صدور حکم، پس از احراز مجرمیت متهم، صدور حکم محکومیت را به تأخیر می اندازد.
تعلیق اجرای مجازات، پس از صدور حکم، اجرای تمام یا قسمتی از مجازات معلق می شود.
 
۲- تعویق حکم در جرایم تعزیری درجه ۶ تا ۸ قابل اعمال است.
تعلیق اجرای مجازات در جرایم تعزیری درجه ۳ تا ۸ قابل اعمال است.
 
۳- مدت تعویق صدور حکم ۶ ماه تا ۲ سال است.
مدت تعلیق اجرای مجازات ۱ سال تا ۵ سال است.
 
۴- تعویق صدور حکم، قبل از صدور حکم است.
تعلیق اجرای مجازات، همراه با صدور حکم یا پس از آن است.
 
۵- پس از گذشت مدت تعویق و یا تعلیق، در خصوص تعویق دادگاه اقدام به معافیت مجرم از کیفر
و در خصوص تعلیق مجازات پیرامون مجرم بلااثر می گردد.
 
۶- در صورت عدم اجرای دستورهای دادگاه در تعویق، قاضی می تواند برای یک بار تا نصف مدت مقرر در قرار را به مدت تعویق اضافه کرده یا حکم محکومیت صادر نماید.
در تعلیق٬ برای اولین بار یک تا دو سال به مدت تعلیق اضافه یا قرار تعلیق لغو می شود، تخلف از دستور دادگاه برای بار دوم موجب الغای قرار تعلیق و اجرای مجازات می شود.
توجه: در صورت الغای قرار تعویق و صدور حکم محکومیت، صدور قرار تعلیق مجازات ممنوع است.
 
۷- در صورت ارتکاب جرم عمدی در مدت تعویق، دادگاه به لغو قرار تعویق اقدام و حکم محکومیت صادر می نماید.
در صورت ارتکاب جرم عمدی در مدت تعلیق، پس از قطعیت حکم اخیر، دادگاه قرار تعلیق را لغو و دستور اجرای حکم معلق را صادر و مراتب را به دادگاه صادرکننده قرار تعلیق اعلام می نماید.
 
۸- شرایطی که به دادگاه اختیار می دهد که صدور حکم را معوق یا اجرای حکم را معلق نماید یکی است و همان شرایط ماده ۴۰ قانون مجازات اسلامی است.
 
۹- جرایم ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی مشترکا قابل تعلیق و تعویق نیستند.
 
۱۰- تعویق و تعلیق هر دو می توانند به شکل ساده یا مراقبتی اعمال شوند.
بر اساس ماده 48 این قانون؛
تعلیق مجازات با رعایت مقررات مندرج در تعویق صدور حکم، ممکن است به طور ساده یا مراقبتی باشد.
1- تعلیق ساده
در تعلیق ساده، متهم تعهد می‌کند که در مدت تعلیق جرمی انجام ندهد.
به موجب ماده 52 قانون مجازات اسلامی؛
هر گاه محکوم از تاریخ صدور قرار تا پایان مدت تعلیق، مرتکب جرم عمدی موجب حد، قصاص، دیه یا تعزیر تا درجه هفت نشود، محکومیت تعلیقی بی‌اثر می‌شود.
2- تعلیق مراقبتی
در تعلیق مراقبتی علاوه بر رعایت شرایط تعلیق ساده، محکوم باید دستورات دادگاه را نیز در مدت تعلیق انجام دهد.
 
اضطرار
 
اضطرار در لغت به معنای درماندگی و ناچاری است و در اصطلاح حالت شخصی را گویند که، ناگزیر از اختیار میان دو امر است که یکی از آن دو ارتکاب جرم می باشد.
اضطرار و ضرورت از لحاظ لغوی با يكديگر متفاوتند؛ اضطرار به معناى ناچاری، لاعلاجی، مجبوركردن، بيچارگی، درماندگی، ناگزير شدن، مي باشد.
اين واژه مصدر باب افتعال از ريشه ضُرُّ، ضَرَّ و ضَرَر گرفته شده است.
ضرورت اسم مصدر آن است که در لغت به معناى نياز، حاجت و چیزی است كه به آن احتياج داشته باشند.
ضرورت نياز شديدی را گويند كه برآورده نشدن آن ممكن است خطر جانى يا زيان مالى جبران ناپذيری را پديد آورد.
از نظر فقها حالتى است كه با شرايطى برخى از محرمات را مباح و برخى از ممنوعات را مجاز مى سازد.
حالت اضطراری، آن چنان وضعی است که انسان برای حفظ جان و مال و عرض خود و دیگری ناچار از ارتکاب جرم است.
مانند نوشیدن شراب برای حفظ جان یا شخصی که برای رفع گرسنگی نانی از جلو نانوایی ربوده است یا سقط جنین برای نجات جان مادر قبل از دمیده شدن روح یا در خانه ای که آتش سوزی رخ داده برای نجات دادن بچه ای در خانه دیگری را تخریب می کند و او را نجات می دهد.
اکراه
 
کسی را به زور به کاری واداشتن.
کسی را برخلاف میل و رضای او به کاری مجبور کردن.
اکراه عبارت از حمل و واداشتن غیر بر عملی است که خلاف میل او باشد، به وسیله تهدید و وعید، هر گاه شخص بداند یا گمان برد که در صورت ترک آن عمل و امتناع، جانش یا مالش یا عرضش در معرض خطر قرار خواهد گرفت.
پس اگر معامله ای را برای دفع ضرر انجام دهد، لیکن از روی رضا و رغبت و با استقلال در تصرف، اکراه محقق نیست و اگر دیگری او را مجبور سازد و بر اثر تهدید او انجام دهد، اکراه تحقق دارد.
اکراه اصطلاحى در فقه و حقوق به معنای وادار ساختن تهدیدآمیز کسى به عملى که در شرایط عادی به انجام دادن آن رضا نداشته است.
اکراه در لغت وادار کردن قهری کسى به امری است و همین معنى، بدون تصرفى قابل ملاحظه، در اصطلاح فقهى نیز مقصود بوده است.
آنچه در مباحث فقهى و حقوقى، اکراه را از اضطرار متمایز مى سازد، در میان بودن تهدید است.
آنچه در اضطرار انسان را به انجام دادن عملى نامطلوب ملزم مى سازد، اوضاع خاصى است که شخص در آن قرار گرفته است در حالى که در اکراه، انتخاب حتى در این حد برای انسان وجود ندارد و روی آوردن به فعل نامطلوب با تهدید، و به خواست اکراه کننده ای مشخص صورت مى پذیرد.
 
انواع اکراه
در منابع فقهى، گاه اکراه به دو گونه، اکراه به حق و اکراه به غیر حق تقسیم شده است.
اکراه به حق اکراهى دانسته شده است که ظلمى در آن رخ نداده باشد؛ اکراه زوج به پرداخت نفقه زوجه از جمله نمونه های چنین اکراهى است.
با این حال، باید در نظر داشت که اغلب کاربرد اکراه، به اکراه به غیر حق، یا اکراه ظالمانه منصرف بوده است.
 
شروط اکراه
1- اکراه کننده به واقع قادر به انجام دادن تهدید خود بوده باشد.
صرف تهدید به منزله اکراه نخواهد بود.
2- اکراه شونده باید از وقوع تهدید در هراس بوده باشد.
3- شدت ضرر مورد تهدید.
ضرر جانى و نقص عضو شدید قدر متیقن تحقق اکراه نزد فقهاست.
مواردی جبران پذیر مانند گرسنگى یا حبس عموما در تحقق اکراه معتبر شمرده نمى شود و آنچه بین این دو مقوله قرار مى گیرد، محل اختلاف فقیهان است.
4- اکراه شونده باید نسبت به عملى که موضوع اکراه است، در چنان وضعى قرار گیرد که در صورت نبودن اکراه، از انجام دادن آن امتناع ورزد.
این امتناع ممکن است به لحاظ حفظ حقوق خود، حفظ حقوق دیگران یا حفظ حدود شرعى بوده باشد.
 
آثار اکراه
با تحقق شروط اکراه، فرد اکراه شونده تکلیفى جز آن ندارد که با انجام دادن عمل درخواست شده، از خسارات ناشى از امتناع، در امان بماند؛ این بُعد از اکراه بُعدی است که بیش از همه در کتاب و سنت مورد تأکید قرار گرفته است.
 
اجبار
 
اجبار از ماده جبر است و به آن الجاء هم گفته اند.
گرچه اجبار در معنی وسیع شامل اکراه و اضطرار هم می شود و تفاوت اجبار و اکراه در مفاهیم حقوقی آشکار است لکن در مباحث کیفری تفاوت بین این دو ملاحظه نمی شود.
اجبار عبارتست از اینکه کس دیگری را وادار کند بدون اراده و اختیار مبادرت به انجام عمل یا ترک عمل نماید.
در حالی که در اکراه دیگری وادار به فعلی می شود که از آن کراهت دارد، بنابراین در اکراه شخص مُکره فاقد رضا است ولی در اجبار، شخص مجبور فاقد رضا و اراده می باشد.
گر چه در متون قانونی این دو اغلب مترادف به کار رفته است.
 
انواع اجبار
1- اجبار مادی خارجی
نیرویی است ناشی از طبیعت مثل سیل، زلزله، طوفان یا از ناحیه خود یا چیزی دیگری که بر جسم مجرم وارد شده و او را وادار می کند تا کاری را انجام دهد یا مانع آن بشود.
مانند حمله گرگی به گله گوسفندان و فرار چوپان و گوسفندان به مزرعه دیگری و تخریب مزرعه و یا مثلاً وقوع سیل یا زلزله باعث عدم حضور سرباز در محل خدمت اش شده باشد.
2- اجبار مادی درونی
یعنی مرتکب جرم بی آنکه از نظر روانی مجبور باشد، از نظر جسمی در چنان شرایطی قرار می گیرد که مجبور به ارتکاب جرم می گردد ولی این اجبار مادی با منشأ درونی گاه با اجبار روانی خلط می شود.
بطور مثال خواب و بیماری فشارهای الزام آوری هستند که در صورت غلبه ممکن است انطباق وضع انسان را با قوانین ممتنع سازند.
مثلاً نگهبانی در اثر خستگی زیاد در حین نگهبانی مغلوب خواب گردد.
3- اجبار معنوی خارجی
عبارت است از وادار کردن دیگری به ارتکاب جرم با تهدید یا تخویف یا تحریک شدید یا تلقین.
4- اجبار معنوی درونی
مقصود اجباری که فرد را تحت تأثیر عواطف، هیجانات و احساسات به ارتکاب جرم می کشاند که منجر به زوال اراده و اختیار از انسان می شود.
 
شروط تحقق اجبار
شروط تحقق اجبار مادی خواه منشأ خارجی داشته باشد خواه منشأ درونی هنگامی رافع مسئولیت کیفری به شمار می رود که؛
1- عادتاً قابل تحمل نباشد.
یعنی اجبار باید مؤثر بر نوع انسان باشد هر چند بر حسب جنس، سن و سایر خصوصیات این تأثیر یکسان نباشد.
2- اجبار معلول خطای پیشین خود فاعل نباشد.
بنابراین سربازی که قرار بوده در وقت معین خود را به پادگان معرفی کند لکن در اثر تخلف از مقررات رانندگی و ایراد صدمات غیرعمدی در بازداشت و زندان به سر می برد و از ادای وظیفه قانونی خود بازمانده است فراری محسوب می شود زیرا این اجبار هر چند غیرقابل دفع است ولی معلول خطای پیشین خود اوست.
 
مشروط تحقق اجبار معنوی خواه منشأ خارجی یا درونی داشته باشد هنگامی رافع مسئولیت کیفری خواهد بود که؛
1- رفتار تهدید آمیز
کافی است که شخص مجبور از خطری که در صورت مخالفت متوجه او خواهد شد بیمناک شود.
ترس از جان و مال آبروی خود و یا خویشان نزدیک خود.
2- خطر قریب الوقوع
یعنی به گونه ای باشد که اگر مجبور مخالفت ورزید حسب ادله و قرائن معقول بین آن باشد که اجبار کننده تهدید خود را فوراً به اجرا خواهد گذاشت.
3- احتمال وقوع خطر
4- نامشروع بودن تهدید
لذا تهدید به امر قانونی موجب اجبار نیست.
5- قدرت بر دفع
یعنی اجبار به گونه ای باشد که عادتاً غیرقابل تحمل و دفع باشد.
 
نام و نام خانوادگي:  
ايميل :  
موبايل :  
آدرس :
متن پيام :  
کد امنیتی :

علیرضا شیشه گر وکیل پایه یکم دادگستری و دانشپژوه دوره دکترا حقوق خصوصی با بیش از ده سال سابقه وکالت و صدها پرونده موفق با بهره گیری از تجربیات علمی و عملی و مباحث آکادمیک در جهت احقاق حقوق شما

توانمندی ها

  • وکالت امور کیفری
  • وکالت امور حقوقی
  • وکالت دعاوی حقوقی
  • ارائه مشاوره
طراحی و تولید وب سایت های پویا - نشان تیم اصفهان